Derecho de asilo y mutilación genital femenina: mucho más que una cuestión de género, YG Ruiz

Tags: la Ley, Naciones Unidas, Universidad de Alicante, Ginebra, estatuto de refugiado, Elena Valenciano, Ruiz Doctora, Universidad de La Sapienza, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Universidad Carlos III de Madrid
Content: 29/2007 Derecho de asilo y mutilaciуn genital femenina: mucho mбs que una cuestiуn de gйnero Yolanda Garcнa Ruiz
YOLANDA GARCНA RUIZ Yolanda Garcнa Ruiz Doctora en Derecho por la Universitat de Valиncia y profesora de Derecho eclesiбstico del Estado en dicha universidad. Sus trabajos de investigaciуn se han centrado en el anбlisis de los derechos fundamentales, las libertades pъblicas y su repercusiуn en los grupos religiosos. Ha realizado labores de investigaciуn en la Universidad de La Sapienza de Roma, en el Institut Catholique de Parнs y tambiйn en las sedes de algunas instituciones de la Uniуn Europea, como la Comisiуn Europea y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Ha impartido cursos y conferencias en la Universidad Carlos III de Madrid, en la Pontificia Universidad Catуlica del Perъ y en la Universidad Sedes Sapientiae de Lima (Perъ). Ninguna parte ni la totalidad de este documento puede ser reproducida, grabada o transmitida en forma alguna ni por cualquier procedimiento, ya sea electrуnico, mecбnico, reprogrбfico, magnйtico o cualquier otro, sin autorizaciуn previa y por escrito de la Fundaciуn Alternativas © Fundaciуn Alternativas © Yolanda Garcнa Ruiz ISBN: 978-84-96653-73-3 Depуsito Legal: M-30822-2007 2
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO Нndice
1 Introducciуn
5
2 Iniciativas institucionales para la erradicaciуn
de la mutilaciуn genital femenina
7
2.1 Derecho internacional de бmbito universal
10
2.2 Derecho internacional de бmbito regional
13
2.3 Derecho nacional
19
3 Derecho de asilo y reconocimiento de la condiciуn
de refugiado en los supuestos de mutilaciуn genital femenina
27
3.1 Derecho internacional
28
3.2 Derecho nacional comparado
32
3.3 Derecho espaсol
38
4 Propuesta de lege ferenda y recomendaciones de polнtica internacional
41
5 Bibliografнa
43
6 Anexo
45
7 Adenda
49
3
YOLANDA GARCНA RUIZ
Lista de siglas
AA VV ACNUR BOE DO EOIR FJ ONG ONU Redur RGDCDEE UE UNICEF
Varios autores Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados Boletнn Oficial del Estado Diario Oficial Oficina Ejecutiva de Revisiуn de Inmigraciуn del Departamento de Justicia de los Estados Unidos Fundamento Jurнdico Organizaciуn no gubernamental Organizaciуn de las Naciones Unidas Revista Electrуnica del Departamento de Derecho de la Universidad de la Rioja Revista General de Derecho Canуnico y Derecho Eclesiбstico del Estado Uniуn Europea Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
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1 Introducciуn El fenуmeno migratorio constituye uno de los mayores retos que estб afrontando la humanidad en este nuevo siglo. Las migraciones exportan, junto a una riqueza humana y cultural innegable, tradiciones, costumbres y rituales que, en ocasiones, tienen un difнcil encaje en el бmbito social y jurнdico de los paнses de acogida1, en especial cuando dichas tradiciones afectan a los derechos humanos, a las libertades fundamentales y al orden pъblico2. Un supuesto claro lo constituyen aquellas prбcticas que, de algъn modo, perjudican o daсan la salud de las mujeres y las niсas. Nos referimos a determinados rituales de iniciaciуn que responden a esquemas sociales patriarcales, que muestran una evidente concepciуn de desigualdad entre gйneros y se construyen a partir de argumentos sociales, culturales y religiosos. Entre ellas, destaca por su crueldad la mutilaciуn genital femenina. En Espaсa, se han desarrollado recientemente polнticas legislativas dirigidas a perseguir a quienes llevan a cabo este tipo de agresiones. En concreto, la Ley 3/2005, de 8 de julio, de modificaciуn de la Ley Orgбnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la prбctica de la mutilaciуn genital femenina posibilita que la jurisdicciуn espaсola conozca de aquellos hechos cometidos por espaсoles o extranjeros, fuera del territorio nacional, siempre que, segъn la ley penal espaсola, dichos hechos sean constitutivos de determinados delitos; entre ellos se incluye la mutilaciуn genital femenina, de la cual conocerбn los tribunales espaсoles siempre que los responsables se encuentren en Espaсa. No obstante, la mayorнa de los supuestos que conocen los tribunales espaсoles versan sobre otra cuestiуn, tambiйn compleja, como es la solicitud de asilo por parte de mujeres (adolescentes y/o niсas) que justifican su peticiуn aduciendo el temor a que se les practique la ablaciуn genital en sus paнses de origen. 1 Vid. Jordбn Villacampa (2003). 2 Vid. Bonet Navarro y Landete Casas (2005). 5
YOLANDA GARCНA RUIZ La Ley espaсola 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condiciуn de refugiado3, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo4, al determinar los supuestos que posibilitan el reconocimiento de la condiciуn de refugiado y del derecho de asilo, se refiere a la Convenciуn sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 19675. En ninguno de dichos documentos se contempla la persecuciуn por motivos de gйnero como causa de reconocimiento de la condiciуn de refugiado. El presente trabajo plantea la conveniencia de acometer una modificaciуn legislativa en Espaсa para garantizar el reconocimiento de la condiciуn de refugiado y el derecho de asilo en los supuestos en los que peligre la libertad y la dignidad de una mujer que tema ser sometida a un ritual de mutilaciуn genital6. Con tal finalidad, se analizarбn, en primer lugar, las iniciativas institucionales de бmbito internacional, regional y nacional que se han llevado a cabo con el objeto de denunciar y erradicar esta prбctica ancestral y, en segundo lugar, los instrumentos jurнdicos (normativos y jurisprudenciales) de los Estados que han reconocido el derecho de asilo en estos supuestos por la amenaza que comporta la mutilaciуn genital para la vida, la integridad y la libertad de la mujer. 3 Vid. BOE nъm. 74, de 27 de marzo de 1984. 4 Vid. BOE nъm. 122, de 23 de mayo de 1994. 5 Vid. Instrumento, de 22 de julio de 1978, de Adhesiуn de Espaсa a la Convenciуn sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967. BOE nъm. 252, de 21 de octubre de 1978. 6 Ibнdem. 6
2 Iniciativas institucionales para la erradicaciуn de la mutilaciуn genital femenina Son muchas las partes del mundo en las que perviven todavнa prбcticas tradicionales y culturales que se llevan a cabo en el seno de la familia y que son perjudiciales para la salud de las mujeres y las niсas. Una de las prбcticas que ha propiciado un mayor seguimiento por parte de diversos organismos internacionales ha sido la mutilaciуn genital femenina, que consiste en la ablaciуn parcial o total de los уrganos genitales de la mujer. La relatora especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswam, en su Informe del aсo 2002 sobre "Las prбcticas culturales dentro de la familia que entraсan violencia contra la mujer"7, detalla cuбles son los tipos de mutilaciуn genital posibles: "(...) Los mйtodos y tipos de mutilaciуn difieren segъn el paнs y el grupo йtnico. Pero la mutilaciуn genital femenina puede clasificarse ampliamente en cuatro grupos: i) Circuncisiуn, o corte del prepucio, pliegue mucoso del clнtoris, conocida en los paнses musulmanes como sunna (tradiciуn). Йsta es la forma mбs leve de mutilaciуn genital femenina que afecta ъnicamente a una pequeсa proporciуn de mujeres. Es la ъnica forma de mutilaciуn a la que se le llama correctamente circuncisiуn, pero ha habido tendencia a agrupar todos los tipos de mutilaciones bajo el tйrmino "circuncisiуn femenina", lo que induce a error. ii) Excisiуn, esto es, corte del clнtoris y corte parcial o total de los labios menores. iii) Infibulaciуn, corte del clнtoris, los labios menores y por lo menos las dos terceras partes anteriores de los labios mayores, y a menudo los labios mayo- 7 Informe presentado de conformidad con la Resoluciуn 2001/49 de la Comisiуn de Derechos Humanos. 7
YOLANDA GARCНA RUIZ res en su totalidad. Los dos lados de la vulva se suturan con seda o catgut, o con espinas, dejando una pequeсa abertura para el paso de la orina o la sangre menstrual. Estas "operaciones" se realizan con cuchillos especiales, hojas de afeitar, tijeras o pedazos de vidrio y de piedra. Las piernas de la muchacha se atan juntas desde la cadera hasta el tobillo y se la mantiene inmуvil hasta 40 dнas para permitir la cicatrizaciуn. iv) Intermedio, es decir, la remociуn del clнtoris y la remociуn total o parcial de los labios menores. A veces se extraen trozos de los labios mayores. La prбctica varнa segъn las exigencias de los familiares de la muchacha". En la actualidad, segъn los datos facilitados en su noveno y ъltimo informe por la relatora especial sobre las prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas, Sra. Halima Embarek Warzazi, la mutilaciуn se realiza sobre todo, aunque no exclusivamente, en el continente africano: "(...) estб extendida en 26 paнses africanos, pero las formas de mutilaciуn varнan mucho a travйs del continente. La infibulaciуn, la forma mбs extrema de mutilaciуn sexual y la mбs perjudicial para la salud de las niсas y las mujeres, a corto y largo plazo, se practica sobre todo en Yibuti, Somalia y Sudбn, determinadas partes de Egipto y Etiopнa, mientras que la escisiуn total, que consiste en la ablaciуn del clнtoris y los labios menores, y la escisiуn parcial, o clitoridectomнa, representan aproximadamente el 85% de las mutilaciones practicadas en Бfrica occidental, central y oriental. La mutilaciуn genital femenina se practica tambiйn en determinados paнses de Asia, como Indonesia, Malasia y el Yemen. En Asia, contrariamente a lo que ocurre en Бfrica, algunas comunidades siguen un rito puramente simbуlico que consiste en colocar un cuchillo sobre el clнtoris de la mujer, sin proceder a la mutilaciуn, o en marcar levemente el clнtoris con un junco. (...) Tambiйn se perciben diferencias en la edad media de las niсas afectadas. En el Бfrica occidental, donde la mutilaciуn genital se considera un `rito de paso', en que la niсa abandona la niсez para asumir la condiciуn de mujer adulta, se practica a los 14 у 15 aсos, en el momento de la pubertad. El acto suele ir acompaсado de rituales complejos a este caso. En el Бfrica oriental, la mutilaciуn genital se practica tradicionalmente para mitigar el deseo sexual y preservar la virginidad y, a menudo, se somete a esta prбctica a niсas de 7 u 8 aсos. (...)8". Dicha realidad, constatada y denunciada por quienes trabajan en el бmbito de los derechos humanos, continъa siendo una cuestiуn vigente que pervive pese a los innumerables esfuerzos que se han llevado a cabo para su erradicaciуn9. El 6 de febrero de 2006, con motivo del Dнa Mundial de Tolerancia Cero a la Mutilaciуn Genital Femenina, la prensa espaсola se hacнa eco de la extensiуn de esta prбctica ancestral a nivel mundial10. Segъn la informaciуn difundida, se sigue realizando en diversos Estados del continente africano, y tambiйn en comunidades de inmigrantes establecidas en Europa, Norteamйrica y Australia. 8 Vid. E/CN/.4/Sub.2/2005/36, 11 de julio de 2005. 9 Vid. J. M. Contreras Mazarнo (2003). 10 Vid. Dos millones de niсas sufren cada aсo la mutilaciуn genital, en El Paнs de 6 de febrero de 2006. 8
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO Es un hecho que los flujos migratorios estбn modificando la idiosincrasia cultural y religiosa de las sociedades occidentales, y ello plantea importantes desafнos jurнdicos, econуmicos y tambiйn sociales11. El nuevo diseсo multicultural y multiйtnico conlleva que algunas costumbres y ritos religiosos o culturales, cuasi tribales, estйn siendo exportados a los paнses de acogida12, lo que ha forzado en buena parte de los Estados de acogida13 modificaciones legislativas importantes y pronunciamientos jurisprudenciales dirigidos a garantizar la dignidad, la integridad y los derechos de las mujeres y las niсas. Las comunidades que practican la mutilaciуn genital femenina aducen, en primer lugar, razones psicosexuales, puesto que con ella pretenden atenuar el deseo sexual en la mujer, mantener la castidad y la virginidad antes del matrimonio y la fidelidad durante el mismo; en segundo lugar, recurren a argumentos sociolуgicos, porque, en ocasiones, se identifica dicha prбctica con rituales culturales de iniciaciуn de la niсa en la edad adulta y de integraciуn social; en tercer lugar, utilizan razones de estйtica e higiene, al afirmar que los genitales femeninos resultan antiestйticos y sucios y que por ello deben eliminarse; y, por ъltimo, esgrimen motivos religiosos. En este ъltimo sentido, algunas comunidades musulmanas lo practican al creer que constituye una exigencia del Islam14. Sin embargo, la mutilaciуn es previa a la apariciуn del Islam y, de hecho, en las culturas en las que se practica se lleva a cabo al margen de las creencias religiosas, incluso por animistas y no creyentes. La mutilaciуn de los genitales tiene graves consecuencias para la salud de las mujeres y las niсas, y puede llegar a provocar la muerte15. Su prбctica constituye, por consiguiente, un atentado contra los derechos humanos, contra la igualdad desde la perspectiva de gйnero y contra la dignidad. La pervivencia de esta prбctica en algunas culturas ha dado lugar a diversas acciones en el бmbito internacional dirigidas a su supresiуn. En este sentido, las llevadas a cabo en el seno de las Naciones Unidas resultan especialmente destacables, fundamentalmente, porque tienen una dimensiуn jurнdica de бmbito universal16. 11 Vid. Jordбn Villacampa (2004); Olmos Ortega (2003); y Castro Jover (2002). 12 Vid. Escrivб Ivars (2003). 13 Los Estados democrбticos construidos sobre el respeto de los derechos y las libertades fundamentales de la persona son conscientes, como seсala D. Llamazares Fernбndez, "(...) de las dificultades que puede generar para el pluralismo y la tolerancia, que son unos de sus valores definitorios fundamentales, la tendencia interna de las creencias religiosas al dogmatismo, al sectarismo y, en definitiva, al fundamentalismo" (Llamazares Fernбndez, 2002a). 14 En contra de la vinculaciуn entre la religiуn y las prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas se han pronunciado tanto el relator especial sobre la libertad de religiуn o de creencias (E/CN.4/2002/73/Add.2), como la relatora especial sobre las prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas (E/CN.4/Sub.2/ 2002/32). Esta ъltima ha destacado, incluso, la valiosa contribuciуn de algunos dirigentes religiosos de Бfrica en la lucha contra la mutilaciуn genital femenina. 15 La Organizaciуn Mundial de la Salud ha advertido sobre las consecuencias que puede tener la mutilaciуn genital femenina de forma inmediata y tambiйn a largo plazo. En este sentido, se afirma que "las complicaciones inmediatas incluyen dolor agudo, conmociуn, hemorragia, retenciуn de orina, ulceraciуn de la regiуn genital y del tejido adyacente. La hemorragia e infecciуn pueden causar la muerte. Recientemente ha aumentado la preocupaciуn por la posibilidad de que se transmita el virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH) debido al empleo de un mismo instrumento en mъltiples ocasiones (...)". Ibнdem. 16 La protecciуn de los colectivos mбs desfavorecidos y de las minorнas ha sido y es una constante en el seno de las Naciones Unidas. En este sentido, vid. Contreras Mazarнo (2004). 9
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2.1 Derecho internacional de бmbito universal El grado de implicaciуn de las Naciones Unidas en relaciуn con la mutilaciуn genital femenina ha sido notable y se ha dejado sentir, de una forma mбs destacada, desde mediados del siglo XX17. La preocupaciуn por los derechos humanos, la integridad y la dignidad de las mujeres y las niсas ha sido y es una constante en el seno de las Naciones Unidas. De forma especial, ha preocupado y preocupa la discriminaciуn y la violencia que han padecido y todavнa padecen muchas mujeres en el mundo. En este sentido, y con carбcter general, la Convenciуn sobre la eliminaciуn de todas las formas de discriminaciуn contra la mujer18, en su artнculo 5, alude a algunas de las cuestiones que resultarнa necesario erradicar. Entre ellas, se menciona la necesaria modificaciуn de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres que estйn basados en la idea de inferioridad o superioridad de alguno de los sexos19. Dicha medida permitirнa superar algunos de los prejuicios sociales que subyacen tras la realizaciуn de algunas prбcticas tribales y consuetudinarias, como la mutilaciуn genital. En esta misma lнnea se enmarca la Declaraciуn sobre la Eliminaciуn de la Violencia contra la Mujer ­proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resoluciуn 48/ 10420­. En ella se insta a los Estados a que condenen la violencia contra las mujeres y, entre las fуrmulas que se apuntan, destaca la importancia de evitar que se invoquen costumbres, tradiciones o argumentos religiosos con el objeto de perpetuar prбcticas rituales que afecten a la dignidad y a la salud de las mujeres. La justificaciуn cultural de la mutilaciуn genital femenina y la permisividad de algunos Estados con respecto a este tipo de prбcticas han sido tambiйn objeto de anбlisis y son varios los documentos de Naciones Unidas en los que se ha tratado esta temбtica. En todos ellos, se percibe la preocupaciуn por la vigencia de dichas prбcticas en la actualidad y tambiйn la voluntad de lograr su eliminaciуn en aras del reconocimiento universal de los derechos de la mujer21.
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17 El Informe del secretario general de las Naciones Unidas del aсo 1998, sobre prбcticas tradicionales y consuetudinarias que afectan a la salud de la mujer y la niсa, recoge una sinopsis exhaustiva de las medidas adoptadas en el seno de las Naciones Unidas en relaciуn con esta cuestiуn desde los aсos cincuenta hasta la actualidad. Vid. A/53/354, de 10 de septiembre de 1998. 18 Adoptada y abierta a la firma y ratificaciуn, o adhesiуn, por la Asamblea General en su resoluciуn 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artнculo 27.1. 19 En relaciуn con el papel que desempeсa la mujer en la sociedad y, en especial, en el бmbito religioso, entre otros, vid. Olmos Ortega (1998); Combalнa Solнs (2001); y Vega Gutiйrrez (2003). 20 Vid. Declaraciуn sobre la eliminaciуn de la violencia contra la mujer, aprobada por la Resoluciуn de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104, de 20 de diciembre de 1993. A/RES/48/104, de 23 de febrero de 1994. 21 Entre otros, vid. Declaraciуn y Programa de Acciуn de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993, A/CONF.157/24 (Parte I), cap. III; el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Poblaciуn y el Desarrollo, celebrado en El Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, A/CONF. 171/13, cap. I, resoluciуn 1, anexo; el Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekнn, del 4 al 15 de septiembre de 1995, A/CONF.177/20, cap. I, resoluciуn 1, anexo I; la Recomendaciуn general 14 del Comitй para la Eliminaciуn de la Discriminaciуn contra la Mujer relativa a la mutilaciуn genital femenina, Documentos oficiales de la Asamblea General, cuadragйsimo quinto perнodo de sesiones, Suplemento Nє 38 (A/45/38), pбrr. 438.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO El secretario general, a instancias de la Asamblea General, ha emitido varios informes en los que destaca las actuaciones adoptadas en el seno de las Naciones Unidas para favorecer la lucha contra las prбcticas tradicionales que atentan contra la salud de las mujeres22. En su ъltimo Informe, de 6 de julio de 2006, elaborado tambiйn a peticiуn de la Asamblea General23, ha estudiado a fondo las diversas formas de violencia contra la mujer"24, destacando entre ellas, por lo que aquн interesa, la mutilaciуn genital femenina como una de las formas de violencia que se llevan a cabo en el seno de la familia25. La relatora especial sobre la violencia contra la mujer ha denunciado tambiйn esta problemбtica, en concreto, en un informe sobre prбcticas culturales realizadas dentro de la familia y que entraсan violencia contra la mujer26. No obstante, la iniciativa mбs decisiva, en el бmbito de las Naciones Unidas, ha sido el nombramiento de una relatora especial sobre prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas. Dicho nombramiento pone de manifiesto la relevancia del problema y permite institucionalizar la lucha contra estas prбcticas rituales y de iniciaciуn. Los informes realizados tienen un gran valor como instrumento de denuncia de la implantaciуn, del alcance y de la vigencia actual de estas prбcticas consuetudinarias que atentan contra la dignidad y los derechos humanos de la mujer, aunque no poseen carбcter jurнdico vinculante. Una constante de los informes que han analizado esta problemбtica es la cuestiуn relativa a la difнcil relaciуn entre la diversidad cultural y la universalidad de los derechos humanos. En este sentido, la relatora especial sobre la violencia contra la mujer, en el informe que analiza las prбcticas culturales, llevadas a cabo dentro de la familia y que entraсan violencia contra las mujeres, afirma: "(...) la tensiуn entre los derechos humanos universales y el relativismo cultural se observa en la vida cotidiana de millones de mujeres en todo el planeta. La situaciуn ­afirma­ se hace mбs compleja por el hecho de que las mujeres tambiйn se identifican con su cultura y a menudo se muestran ofendidas por la arrogante posiciуn de las personas ajenas a esa cultura que critican su forma de hacer las cosas"27. Por lo tanto, estamos ante una temбtica extremadamente sensible y compleja, por un lado, y ante una agresiуn a la integridad fнsica y psнquica de la mujer, por el otro. Una agresiуn que entraсa, como matiza la propia relatora especial, dolores y sufrimientos graves que pueden equipararse a la tortura. Por ello, en su opiniуn, "(...) debe ejercerse la mбxima presiуn internacional y nacional para asegurar que las normas religiosas y consuetudinarias se ajusten a normas internacionales universalmente aceptadas"28. Y, en dicha pretensiуn, el primer obstбculo a salvar reside en los argumentos que, desde determinadas culturas, se utilizan para perpetuar dichas prбcticas. Argumentos cimentados en concep- 22 Vid. A/53/354, de 10 de septiembre de 1998, y A/58/169, de 18 de julio de 2003. 23 A/RES/58/185. 24 A/61/122/Add.1. 25 Ibid, 45 a 47. 26 Vid. E/CN.4/2002/83, de 31 de enero de 2002. 27 Ibнdem. 28 Ibнdem. 11
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tos como el honor de la familia y la salvaguardia de los valores familiares y comunitarios29 y que, en consecuencia, cercenan los derechos, la dignidad y la libertad de las mujeres y las niсas. La Asamblea General de las Naciones Unidas, que ha promovido la realizaciуn de diversos Informes sobre las prбcticas tradicionales o consuetudinarias que afectan a la salud de la mujer y la niсa, ha condenado tambiйn dichas prбcticas ancestrales en varias de sus resoluciones30. En estos documentos invita a los Estados a seguir diversas lнneas de actuaciуn tendentes a su eliminaciуn. Por un lado, les insta a ratificar los instrumentos jurнdicos de Derecho internacional que velan por el reconocimiento y la protecciуn de los derechos humanos, en especial, la Convenciуn sobre la eliminaciуn de todas las formas de discriminaciуn contra la mujer y la Convenciуn sobre los Derechos del Niсo31. Y, por otro, les anima a desarrollar polнticas legislativas de бmbito nacional que prohнban la mutilaciуn genital femenina y que posibiliten el procesamiento de quienes la perpetъen. Cabe destacar entre las recomendaciones de la Asamblea General a los Estados las relativas a las iniciativas de formaciуn, educaciуn y movilizaciуn de la opiniуn pъblica, asн como las relativas a la implicaciуn y participaciуn de distintos agentes sociales y representantes culturales y religiosos en las acciones dirigidas a la superaciуn de esta prбctica ancestral que tiene por objeto la mutilaciуn de la mujer. Es muy importante, en este sentido, educar y formar al personal sanitario para que conozca en profundidad las consecuencias perniciosas que conlleva dicha mutilaciуn. Tambiйn resulta fundamental recabar la colaboraciуn de personas con relevancia y autoridad en las sociedades que llevan a cabo estas prбcticas rituales y, por supuesto, utilizar medios masivos de difusiуn de la informaciуn que garanticen su extensiуn a todos los estratos de la sociedad. Ademбs de lo anterior, y desde una perspectiva exclusivamente jurнdica, es evidente que la lucha por lograr la erradicaciуn de estas prбcticas pasa por la promulgaciуn de leyes que las prohнban y tipifiquen penalmente. Ademбs, la Asamblea General, en sus resoluciones sobre la materia, hace hincapiй tambiйn en la necesidad de desarrollar, junto con la legislaciуn penal, un mecanismo jurнdico de control cuyo objeto sea la vigilancia del cumplimiento de las normas que prohнben la mutilaciуn femenina, es decir, tanto la tipificaciуn penal como el control jurнdico de su aplicabilidad se revelan como factores necesarios en la lucha normativa contra la mutilaciуn genital de la mujer. Otro aspecto en el que se insiste de manera reiterada es en la necesidad de potenciar, en todas las sociedades sin excepciуn, la consecuciуn de un grado mayor de independencia econуmica de la mujer. Dimensiуn esta que es, en definitiva, presupuesto incontestable de la libertad y de la igualdad.
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29 Vid. Noveno y ъltimo informe sobre la evoluciуn de la situaciуn relativa a la eliminaciуn de las prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas, elaborado por la relatora especial, Sra. Halima Embarek Warzazi. E/CN.4/Sub.2/2005/36. 30 Vid. A/RES/52/99, de 9 de febrero de 1998, A/RES/54/133, de 7 de febrero de 2000, y A/RES/56/128, de 30 de enero de 2002. Todas ellas sobre prбcticas tradicionales o consuetudinarias que afectan a la salud de la mujer y la niсa. 31 Adoptada y abierta a la firma y ratificaciуn por la Asamblea General en su resoluciуn 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artнculo 49.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO 2.2 Derecho internacional de бmbito regional La labor realizada en el бmbito de las Naciones Unidas para denunciar y erradicar la violencia contra la mujer y la mutilaciуn genital femenina tiene tambiйn su reflejo en documentos provenientes de diversos бmbitos regionales. La Organizaciуn de Estados Americanos, la Organizaciуn para la Unidad Africana, la Liga de Estados Бrabes, el Consejo de Europa y la Uniуn Europea han promovido instrumentos jurнdicos internacionales en los que se prohнbe cualquier forma de violencia o agresiуn contra la mujer, y en muchos de ellos se condena implнcita o explнcitamente la mutilaciуn genital. Sin embargo, la aplicaciуn real de los diversos instrumentos jurнdicos regionales dista mucho de alcanzar cotas altas de efectividad32, tal y como ponen de manifiesto los Informes de la relatora especial sobre prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas33 y algunas ONG, como Amnistнa Internacional34. · Amйrica La preocupaciуn por las diversas formas de violencia contra la mujer, en el бmbito americano, ha propiciado la adopciуn de una Convenciуn especнfica: la Convenciуn interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, adoptada el 9 de junio de 1994. Dicho texto, que tiene carбcter de tratado internacional y, por ende, fuerza vinculante para los Estados signatarios del mismo, comienza definiendo lo que se entiende por violencia contra la mujer y, en este sentido, su artнculo 1 dispone: "Para los efectos de esta Convenciуn, debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acciуn o conducta, basada en su gйnero, que cause muerte, daсo o sufrimiento fнsico, sexual o psicolуgico a la mujer, tanto en el бmbito pъblico como en el privado"35. La mutilaciуn genital se inserta perfectamente en la definiciуn referida. Es evidente que constituye una agresiуn basada exclusivamente en el gйnero y que causa un daсo fнsico y psнquico en la mujer con consecuencias graves, tanto para su sexualidad como para la reproducciуn, por los problemas que puede ocasionar en el parto. Ademбs, se realiza en el бmbito privado, esto es, en el seno de la familia o de la comunidad йtnico-religiosa, y, en el peor de los casos, puede llegar incluso a provocar la muerte. 32 En determinadas regiones del mundo, como seсala G. Suбrez Pertierra, "(...) el mayor problema con que hay que enfrentarse en este campo es, en mi criterio, la precariedad institucional que comporta una grave crisis de gobernabilidad. Por diversas razones que tienen que ver con la falta de desarrollo de las instituciones, con la inadecuada definiciуn de su papel en sistemas de convivencia democrбtica aъn incipientes o con las dificultades para establecer un sуlido sistema de distribuciуn del poder con arreglo a pautas democrбticas, es bastante generalizada la situaciуn de debilidad institucional. Esto frena los procesos de modernizaciуn social y desdibuja elementos estructurales bбsicos en las sociedades institucionalmente vertebradas, como son las funciones de legislar, de controlar, de juzgar o los principios de responsabilidad pъblica y de participaciуn ciudadana en los asuntos de interйs general. Esta debilidad institucional se manifiesta en la emergencia de movimientos sociales que se articulan fuera de los cauces tradicionales de participaciуn, como los partidos polнticos, y los estudios sociolуgicos reflejan repetidamente la falta de aprecio de las instituciones por parte de los ciudadanos" (Suбrez Pertierra, 2004). 33 Vid. E/CN/.4/Sub.2/2005/36, 11 de julio de 2005. 34 http://www.es.amnesty.org/temas/menores/pagina/infancia-y-derechos-humanos/. 35 http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=http://www.oas.org/dil/esp/tratadosyacuerdos.htm. 13
YOLANDA GARCНA RUIZ El бmbito americano no se encuentra entre las regiones del mundo donde la mutilaciуn genital estб mбs extendida. No obstante, el Informe de 2002 de la relatora especial de la ONU sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias36, seсala que existe la sospecha de que algunos grupos indнgenas de Amйrica Central y Amйrica del Sur la practican. Pese a ello, la Convenciуn interamericana no hace referencia explнcita a la mutilaciуn, aunque dicha prбctica encaja, perfectamente ­tal y como se ha seсalado­, con la definiciуn de violencia establecida en el artнculo 1. Ademбs, la mutilaciуn genital resulta incompatible con muchos de los derechos que se consagran en el texto de la Convenciуn. El artнculo 6, por ejemplo, en su apartado 6.b), hace referencia al "(...) derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prбcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinaciуn"37. En consecuencia, los Estados partes se comprometen, entre otras medidas, a adoptar programas para "modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseсo de programas de educaciуn formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prбcticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los gйneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer"38. · Бfrica El continente africano es una de las regiones del mundo donde la prбctica de la mutilaciуn genital femenina se encuentra mбs extendida. A tenor de los datos facilitados en 2005 por la relatora especial sobre las prбcticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y las niсas, se continъa practicando en 26 paнses africanos39. Las iniciativas promovidas con el fin de erradicar la violencia contra la mujer y su desigualdad y discriminaciуn en el continente africano se han concretado jurнdicamente en una referencia genйrica a dicha cuestiуn que se encuentra en el artнculo 18.3 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, de 27 de julio de 198140. A ello hay que sumar el Protocolo a la misma, de 11 de julio de 200341, en el que prioritariamente se hace referencia a la necesidad de promover la dignidad, la igualdad y los derechos de la mujer. El Protocolo a la Carta africana establece la necesidad de erradicar las prбcticas nocivas que atentan contra los derechos y la dignidad de las mujeres y, en este sentido, alude explнcitamente en su artнculo 5.b) a la mutilaciуn genital femenina. Al respecto, seсala el compromiso, asumido por los Estados parte, de desarrollar polнticas legislativas que favorezcan la erradicaciуn de esta prбctica consuetudinaria. Y, entre las medidas que hay que adoptar, menciona la necesidad de promulgar leyes que prohнban tanto la mutilaciуn genital feme- 36 E/CN.4/2002/83, de 31 de enero de 2002. 37 http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=http://www.oas.org/dil/esp/tratadosyacuerdos.htm. 38 Vid. artнculo 8.b) de la Convenciуn interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de 9 de junio de 1994. Ibнdem. 39 Vid. E/CN/.4/Sub.2/2005/36, 11 de julio de 2005. 40 El artнculo 18.3 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos dispone: "El Estado se harб respon- sable de la eliminaciуn de toda discriminaciуn de la mujer y de la protecciуn de los derechos de la mujer y del niсo tal como se estipulan en las declaraciones y convenios internacionales". http://www.acnur.org/biblioteca/ pdf/1297.pdf. 41 http://www.achpr.org/english/_info/women_en.html. 14
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO nina como su posible "medicalizaciуn"42, es decir, su prбctica en centros hospitalarios y con la intervenciуn de personal mйdico y sanitario. Ademбs, el Protocolo menciona otros mйtodos tambiйn necesarios para luchar contra este tipo de prбctica tribal, como la importancia de desarrollar programas de informaciуn y educaciуn sobre las consecuencias que comporta esta prбctica y otras similares para la salud de la mujer; la elaboraciуn de programas de apoyo psicolуgico, legal y mйdico a las vнctimas; y la articulaciуn de mecanismos de protecciуn para las mujeres que tengan el riesgo de sufrir estas agresiones. Pese a lo expuesto, diversos organismos de las Naciones Unidas siguen denunciando el incumplimiento reiterado de las disposiciones contenidas en la Carta Africana43. Dicho incumplimiento afecta, en general, al reconocimiento de los derechos y de la dignidad de la mujer y, en particular, a la mutilaciуn genital, tanto en relaciуn con su prohibiciуn legal como en cuanto a la persecuciуn de quienes la realizan. La existencia de un instrumento jurнdico de carбcter internacional y vinculante como es la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos y su Protocolo no deja de tener una gran importancia. No obstante, su falta de eficacia real y la escasa implantaciуn de sus disposiciones en la legislaciуn interna de los Estados que la han ratificado muestra la necesidad de seguir trabajando por el reconocimiento de los derechos y de la dignidad de la mujer en todas las latitudes, asн como la importancia de continuar denunciando su vulneraciуn44. · Estados бrabes Otro instrumento jurнdico elaborado en un marco regional que conviene mencionar es la Carta Бrabe de Derechos Humanos, aprobada por la Comisiуn Бrabe para los Derechos Humanos de la Liga de Estados Бrabes en 1994 y revisada en 200445. Dicho documento, en su artнculo 3946, hace referencia al derecho a la salud, y seсala que los Estados parte adoptarбn las medidas que resulten necesarias para luchar contra las prбcticas tradicionales que afectan a la salud de la persona. En este sentido, es evidente que la mutilaciуn genital femenina daсa la salud de la mujer, puesto que causa problemas serios que repercuten tanto en su salud psнquica como en su salud fнsica, y tiene graves con- 42 En contra de la "medicalizaciуn" de la mutilaciуn genital femenina tambiйn se ha pronunciado la OMS. http://www. un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/mujer/fs241.html. 43 Vid. Cambiar una convenciуn social perjudicial: la ablaciуn o mutilaciуn genital femenina, del Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF, Ed. Bernard & Co, Siena 2005. 44 UNICEF, en su Informe sobre el estado mundial de la infancia 2007: la mujer y la infancia, pone de manifiesto la gran desigualdad entre gйneros que existe en determinadas regiones del mundo y su incidencia notable sobre la infancia. El citado Informe relaciona estrechamente la pobreza infantil y la discriminaciуn de la mujer. Vid. http://www.unicef.es/ contenidos/566/index.htm?idtemplate=1. 45 La iniciativa de actualizar el texto de la Carta Бrabe de los Derechos Humanos es fruto de la Decisiуn 6302/119 (Part II), de 24 de marzo de 2003, del Consejo de la Liga de Estados Бrabes. El texto final fue adoptado por la Comisiуn Бrabe para los Derechos Humanos en enero de 2004. Vid. http://www.droitshumains.org/Biblio/Txt_ Arabe/modernisation.htm. 46 El artнculo 39 de la Carta Бrabe de Derechos Humanos dispone: a) Les Йtats parties reconnaissent le droit qu'a tout membre de la sociйtй de jouir du meilleur йtat de santй physique et mentale qui puisse кtre atteint et le droit du citoyen de bйnйficier gratuitement des services de santй de base et d'accйder aux centres de soins mйdicaux sans discrimination aucune; b) Les mesures que les Йtats parties prendront comprennent les suivantes: (...). 4. Lutte contre les pratiques traditionnelles prйjudiciables а la santй de la personne. Vid. http://www.droitshumains.org/Biblio/Txt_Arabe/modernisation.htm. 15
YOLANDA GARCНA RUIZ secuencias en el бmbito de la sexualidad femenina en lo concerniente a la capacidad reproductiva de la mujer47. La mutilaciуn genital se realiza en algunos Estados бrabes como los Emiratos Бrabes Unidos48. Por ello, tal y como se ha seсalado anteriormente, la existencia de instrumentos jurнdicos de carбcter internacional y vinculante en los que dicha prбctica se rechaza, directa o indirectamente, tiene una cierta relevancia. La condena de las prбcticas consuetudinarias que afectan a la salud de la persona en el бmbito internacional, regional y universal evidencia la importancia de proteger los derechos individuales por encima de las prбcticas tradicionales de la comunidad o de las normas consuetudinarias del grupo йtnico, religioso o tribal. Sin embargo, la consecuciуn de dicho propуsito queda, en ocasiones, en un mero desideratum recogido en los textos internacionales. El cuarto Informe anual sobre el desarrollo humano en el mundo бrabe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), de diciembre de 200649, corrobora la visiуn referida. Entre otras cuestiones, se denuncia la desigualdad que padece la mujer бrabe, especialmente en el бmbito mбs нntimo, en el бmbito familiar y conyugal. La lucha contra la mutilaciуn genital de las mujeres y de las niсas se inserta, en definitiva, en la propia lucha por el reconocimiento de la igualdad de la mujer; igualdad en lo relativo a sus derechos y en lo referente a su dignidad como persona. · Europa En el marco jurнdico europeo, al igual que sucede en otros бmbitos regionales, se han llevado a cabo diversas iniciativas contra la mutilaciуn genital femenina. En este sentido, cabe destacar los documentos elaborados en el seno del Consejo de Europa que se refieren a esta prбctica como una forma de violencia contra la mujer y las distintas acciones que se estбn impulsando desde la Uniуn Europea para potenciar determinadas polнticas en materia de salud y de sexualidad en los paнses en vнas de desarrollo. A) El Consejo de Europa El Consejo de Europa ha manifestado su preocupaciуn y ha condenado la mutilaciуn genital femenina en la Resoluciуn 1247 de la Asamblea Parlamentaria, de 22 mayo de 200150. El interйs que subyace tras dicho texto va mбs allб de la mera condena de estas prбcticas a nivel europeo. Preocupa su relaciуn con el fenуmeno migratorio. De hecho, el incremento 47 Tal y como seсala E. Valenciano, "Cuando no produce la muerte por hemorragia o por infecciones derivadas ­por ejemplo, la transmisiуn del VIH o el contagio de la hepatitis C provocados por la utilizaciуn del mismo instrumental para mъltiples operaciones sin la debida esterilizaciуn­, la mutilaciуn de los genitales femeninos deja secuelas irreversibles, tales como esterilidad, lesiones de los tejidos adyacentes, lesiones renales, quistes, cбlculos, frigidez, depresiуn, ansiedad, psicosis... y graves problemas durante las menstruaciones, las micciones, el coito, el embarazo y el parto". (Valenciano, 2001). 48 Vid. http://www.unicef.org/spanish/infobycountry/uae_statistics.html. 49 Vid. La ONU certifica la discriminaciуn legal de las mujeres бrabes, en El Paнs de 7 de diciembre de 2006. 50 Vid. http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ta01/ERES1247.htm. 16
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO de este tipo de agresiones contra las mujeres y las niсas en los Estados miembros del Consejo de Europa se reconoce, en la propia resoluciуn, como un problema por resolver, debido a la creciente recepciуn de inmigrantes procedentes de lugares en los que dichas prбcticas se llevan a cabo como tradiciуn, costumbre o ritual51. La resoluciуn explicita que la mutilaciуn genital es, en definitiva, una forma de tortura contra la mujer, y afirma, sin ambages, que constituye una prбctica inhumana y degradante, incluso si se realiza en condiciones higiйnicas y por personal mйdico o sanitario. Esta precisiуn tiene una gran importancia, pues resulta inaceptable la utilizaciуn de argumentos de control mйdico como alternativa a la condena y tipificaciуn penal de lo que constituye claramente una agresiуn. En este mismo sentido, se pronuncia, como se recordarб, el Protocolo a la Carta africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, al prohibir la denominada "medicalizaciуn" de la mutilaciуn genital. Por lo que se refiere a los mйtodos para luchar contra la mutilaciуn genital, la resoluciуn 1247 del Consejo de Europa realiza un llamamiento a los Estados miembros, principalmente, para que: ­ prohнban en sus respectivas legislaciones la mutilaciуn genital femenina por constituir una violaciуn de los derechos humanos y de la integridad corporal de la mujer; ­ flexibilicen su legislaciуn con el objeto de que se garantice el derecho de asilo a las mujeres y a las niсas que puedan ser vнctimas de estas prбcticas tradicionales; ­ persigan a los que lleven a cabo estas prбcticas y a sus cуmplices, incluidos los miembros de la familia de la vнctima, si estбn implicados, y al personal mйdico o sanitario, si lo hubiera; ­ propicien el desarrollo de campaсas de informaciуn que muestren cуmo dichas prбcticas atentan contra la dignidad, la integridad y los derechos de la mujer; ­ informen a los jуvenes de las consecuencias que conlleva la mutilaciуn genital femenina en materia de salud y de sexualidad, a travйs de programas de educaciуn; ­ y ratifiquen todos los instrumentos jurнdicos de relevancia internacional que, directa o indirectamente, condenen estas prбcticas, desde la defensa de los derechos de la mujer y de la infancia. En esta misma lнnea se enmarca tambiйn la Recomendaciуn nє 5 del Comitй de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de abril de 2002, relativa a la protecciуn de la mujer contra la violencia. En ella se solicita de los Estados miembros una explнcita condena de la mutilaciуn genital femenina y se incluye su realizaciуn en el concepto de violencia contra la mujer. Por consiguiente, como tal debe ser considerada y condenada. 51 Recientemente, el 6 de febrero de 2006, y con motivo del Dнa Mundial de Tolerancia Cero a la Mutilaciуn Genital Femenina, el diario El Paнs se hacнa eco de la extensiуn de esta prбctica a nivel mundial. Segъn la informaciуn difundida, se sigue realizando en el continente africano, y tambiйn en comunidades inmigrantes de Europa, Norteamйrica y Australia. 17
YOLANDA GARCНA RUIZ Entre las medidas que hay que seguir, la Recomendaciуn alude al desarrollo de polнticas legislativas que condenen esta prбctica ritual, al diseсo de programas de protecciуn y de atenciуn a las vнctimas, a la educaciуn de los jуvenes para que se posibilite la superaciуn de la violencia contra la mujer en las generaciones futuras, a la formaciуn de profesionales que trabajen junto a las personas agredidas y, tambiйn, a la promulgaciуn de normas, de orden civil y penal, que permitan la persecuciуn y el procesamiento de los agresores. El Consejo de Europa apuesta, en definitiva, por la aplicaciуn de polнticas legislativas que tipifiquen y prohнban la mutilaciуn y, ademбs, persigan a quienes la practican. A esto se aсade la necesidad de desarrollar programas educativos, informativos y de asistencia que contribuyan a erradicar esta prбctica desde la concienciaciуn de las comunidades y los grupos que la realizan y a travйs de la difusiуn de informaciуn sobre sus consecuencias. B) La Uniуn Europea La Uniуn Europea tambiйn se ha pronunciado en torno a la problemбtica de la mutilaciуn genital femenina. En concreto, mediante la Resoluciуn del Parlamento Europeo 2035/2001 sobre las mutilaciones genitales femeninas y a travйs del Reglamento (CE) nє 1567/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2003, relativo a la ayuda para polнticas y acciones sobre la salud y derechos en materia de reproducciуn y sexualidad en los paнses en desarrollo52. La Resoluciуn del Parlamento Europeo parte de la consideraciуn de la mutilaciуn genital como una violaciуn de los derechos humanos y, en este sentido, pide a los Estados que modifiquen su legislaciуn con el objeto de perseguir a quienes la realicen. Al mismo tiempo, incide en un aspecto de gran importancia, pues se opone a los argumentos que proponen posibilitar a los inmigrantes la realizaciуn de esta prбctica en los Estados miembros, pero bajo estricto control mйdico. En este sentido, se seсala que dicha permisividad no supondrнa sino una justificaciуn implнcita de la mutilaciуn genital en el territorio de la Uniуn. Justificaciуn que resulta, en todo caso, inaceptable, pues la mutilaciуn de los genitales de la mujer es, en definitiva, un atentado contra sus derechos humanos. Al respecto, la resoluciуn propone toda una serie de medidas que hay que seguir que coinciden con las previstas en otros бmbitos y que tienden a fomentar programas de educaciуn y concienciaciуn contra la mutilaciуn genital, a propiciar el desarrollo de polнticas legislativas que permitan su tipificaciуn penal y a elaborar campaсas de informaciуn que puedan ser comprendidas por las comunidades en las que todavнa se llevan a cabo estas prбcticas. En esta misma lнnea de acciуn se encuentra tambiйn el Reglamento 1567/2003 del Parlamento y del Consejo. En йl se prevйn una serie de subvenciones comunitarias destinadas a financiar acciones en materia de salud reproductiva y sexual en los paнses mбs pobres y menos desarrollados del planeta. Entre ellas, destacan las destinadas a "luchar contra prбcticas nocivas para la salud sexual y reproductiva de las mujeres, adolescentes y niсos, como, por ejemplo, la mutilaciуn genital de las mujeres (...)53" 52 Vid. DO L 224/1, de 6 de septiembre de 2003. 53 Vid. artнculo 3, apartado d) del Reglamento (CE) nє 1567/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2003. 18
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO Esta medida adoptada en el seno de la Uniуn Europea tiene una relevancia notable, porque condena la mutilaciуn genital de las mujeres y las niсas y refuerza econуmicamente las acciones tendentes a la erradicaciуn de dicha prбctica. Un aspecto destacable es el relativo a los destinatarios de estas acciones de cooperaciуn que, segъn dispone el artнculo 6 del Reglamento, pueden ser tanto autoridades administrativas nacionales, regionales y locales de los Estados en desarrollo, como comunidades locales, organizaciones no gubernamentales, institutos de investigaciуn, universidades y tambiйn organizaciones internacionales. En todo caso, cualquier convenio de financiaciуn o contrato que se lleve a cabo estarб sujeto a la supervisiуn y control financiero de la Comisiуn, que, ademбs, podrб realizar inspecciones y comprobaciones de su aplicaciуn sobre el terreno (art. 7). La cooperaciуn y la financiaciуn son medidas que tienen gran relevancia54. Ъnicamente es posible avanzar con firmeza en la lucha contra las prбcticas consuetudinarias que afectan a la salud de las mujeres desde la elaboraciуn de programas de educaciуn e informaciуn sanitaria que requieren tanto medios humanos como medios econуmicos. Las medidas jurнdico-penales revisten tambiйn una importancia notable, que no es posible desconocer, pero una visiуn de futuro impone centrar la atenciуn en la difusiуn y el conocimiento sobre los perjuicios que la mutilaciуn comporta. Perjuicios no sуlo para la mujer agredida, que se convierte en vнctima inocente, sino para toda la comunidad, puesto que con este tipo de agresiones se asiste, en definitiva, al sacrificio de la dignidad del ser humano. 2.3 Derecho nacional La lucha contra la mutilaciуn genital femenina en el бmbito internacional tiene una incidencia clara en las legislaciones nacionales. Los diversos instrumentos jurнdicos que se han analizado (Convenciones, Recomendaciones, etc.) instan a los Estados a promulgar leyes internas que prohнban su prбctica y que condenen a quienes la realizan. En el marco europeo, la condena y/o tipificaciуn penal de la mutilaciуn genital femenina se encuentra ampliamente generalizada. Las fуrmulas jurнdicas empleadas han sido diversas: unos paнses han optado por promulgar leyes especнficas para prohibir y penalizar su prбctica; otros han modificado sus legislaciones penales para incluirla como delito, y otros han aplicado tipos penales ya existentes para condenar a quienes la realizan. Entre los Estados que han promulgado leyes ad hoc para condenar y prohibir la mutilaciуn genital femenina cabe destacar a Suecia, que fue el primer paнs en responder jurнdicamente prohibiendo y tipificando penalmente dicha prбctica. La Ley sueca de 1982 (Act Prohibiting the Genital Mutilation of Women, 1982:31655) prohibнa y castigaba la mutilaciуn, pero fue su modificaciуn posterior, en 199856, la que estableciу las 54 Vid. C. Villбn Durбn (2002). 55 http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=196&tipo=1. 56 Ley 1998:407. 19
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penas de privaciуn de libertad vigentes en la actualidad y que pueden llegar hasta los diez aсos de prisiуn, en funciуn de la gravedad y las consecuencias que se sigan de su realizaciуn. La legislaciуn sueca en materia de protecciуn de menores ha completado la regulaciуn contra la mutilaciуn genital femenina. Mutilar a una menor puede justificar la intervenciуn de la autoridad pъblica sueca y la pйrdida de la patria potestad o tutela de los adultos a cuyo cargo se encuentre. Ademбs, todos los profesionales que, por su trabajo, tengan relaciуn con menores se encuentran obligados a denunciar las situaciones en las que detecten que existe el peligro de que se practique la mutilaciуn genital a una menor57. El Reino Unido tambiйn ha condenado explнcitamente la mutilaciуn genital. La Ley sobre mutilaciуn genital femenina, de 30 de octubre de 200358, que sustituye a la Ley sobre Prohibiciуn de la Circuncisiуn femenina, de 1985, prevй penas de hasta catorce aсos de prisiуn y/o multa59 para quienes realicen esta prбctica ritual. Ademбs, los tribunales britбnicos tendrбn competencia para conocer de estos delitos ­aunque se cometan fuera de su territorio­ cuando el autor sea un nacional o resida con carбcter permanente en el Reino Unido (art. 4.1). La Ley britбnica, tal y como dispone en su artнculo 8, no tiene aplicaciуn en Escocia, puesto que los escoceses cuentan con una Ley especнfica que condena este tipo de agresiones. La Ley escocesa ­Prohibition Female Genital Mutilation (Scotland) Act60 de 1 de julio de 2005­ tipifica penalmente la mutilaciуn genital de las mujeres y las niсas en los mismos tйrminos que la Ley britбnica, esto es, con penas de privaciуn de libertad de hasta 14 aсos y/o multa61 y reconociendo la competencia extraterritorial de los tribunales cuando la mutilaciуn se realice por un nacional del Reino Unido o un residente habitual (art. 4.1)62. Otros Estados europeos han optado por adaptar sus legislaciones para tipificar penalmente la mutilaciуn genital de las mujeres y las niсas. Por ejemplo, en Bйlgica, la Ley de 28 de noviembre de 2000, sobre protecciуn penal de menores, ha modificado el Cуdigo Penal y ha introducido un nuevo tipo delictivo, en el artнculo 409, que prevй penas de privaciуn de libertad de hasta quince aсos de prisiуn si, como consecuencia de la mutilaciуn genital, se causa la muerte involuntaria de la vнctima63. Dinamarca tambiйn ha modificado
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57 Vid. Adam Muсoz (2003). 58 Vid. http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2003/20030031.htm. 59 El artнculo 5 de la Ley sobre Mutilaciуn Genital Femenina, de 30 de octubre de 2003, establece: "Penalties for offences. A person guilty of an offence under this Act is liable (a) on conviction on indictment, to imprisonment for a term not exceeding 14 years or a fine (or both), (b) on summary conviction, to imprisionment for a term no exceeding six months or a fine not exceeding the statutory maximum (or both)". Ibнdem. 60 http://www.opsi.gov.uk/legislation/scotland/acts2005/20050008.htm#2. 61 Vid. artнculo 5 de la Ley escocesa Prohibition Female Genital Mutilation (Scotland) Act,, de 1 de julio de 2005. Ibнdem. 62 Artнculo 4.1 de la Ley escocesa Prohibition Female Genital Mutilation (Scotland) Act, de 1 de julio de 2005. Ibнdem. 63 El texto del artнculo 409 del Cуdigo Penal belga, modificado por Ley de 28 de noviembre de 2000, establece: "1. Cualquiera que haya practicado, facilitado, ayudado a toda forma de mutilaciуn de los уrganos genitales de una persona de sexo femenino, con o sin su consentimiento, serб castigado con una pena de 3 a 5 aсos de prisiуn. La tentativa serб castigada con una pena de prisiуn de ocho dнas a un aсo. 2. Si la mutilaciуn se ha practicado sobre una menor, con o sin бnimo de lucro, la pena serб de cinco a siete aсos de reclusiуn. 3. Cuando la mutilaciуn haya causado una enfermedad incurable o una incapacidad permanente de trabajo personal, la pena serб de cinco a diez aсos de reclusiуn. 4. Cuando la mutilaciуn haya causado muerte no intencional, la pena serб de diez a quince aсos de reclusiуn. 5. Si la mutilaciуn del pбrrafo 1 se ha realizado sobre una menor o una persona que, en razуn de su estado fнsico y mental, no pueda valerse por sн misma, ni por su padre o por su madre o por otros ascendientes, el mнnimo de las penas establecidas en los pбrrafos 1 a 4 serб doblado si se trata de penas de prisiуn y aumentadas en dos aсos si se trata de reclusiуn". Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=19&tipo=1.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO su legislaciуn con el objeto de condenar y penalizar la mutilaciуn genital femenina. La Ley nє 386, de 28 de mayo de 2003, que modifica el Cуdigo Penal danйs, introduce una nueva secciуn ­secciуn 245 a­, en la cual se establecen penas de seis aсos de prisiуn para quienes realicen la mutilaciуn genital con o sin el consentimiento de la mujer64. Italia es otro de los paнses que ha modificado en fecha reciente su legislaciуn penal con el objeto de incluir explнcitamente el delito de la mutilaciуn genital. La Ley nє 7, de 9 de enero de 2006, sobre Disposiciones concernientes a la prevenciуn y prohibiciуn de las prбcticas de mutilaciуn genital femenina, ha modificado el Cуdigo Penal italiano, aсadiendo dos nuevos artнculos ­583 (bis) y 583 (ter)­ relativos a las prбcticas de mutilaciуn de los уrganos genitales femeninos65. Las penas de privaciуn de libertad que se prevйn serбn de cuatro a doce aсos, pero podrбn llegar a ser de diecisйis aсos en los supuestos en los cuales la vнctima de la mutilaciуn sea una menor. La reforma italiana tambiйn contempla la posibilidad de que los tribunales italianos conozcan de estos delitos si se comenten en el extranjero por un ciudadano italiano o por un extranjero residente en Italia. En esta misma lнnea de actuaciуn se enmarca la modificaciуn legislativa que ha permitido tipificar esta prбctica iniciбtica en Espaсa. En concreto, la reforma del Cуdigo Penal espaсol se ha introducido a travйs de la Ley Orgбnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domйstica e integraciуn social de los extranjeros66. El artнculo 1.6 de dicha Ley establece la nueva redacciуn del artнculo 149.2 del Cуdigo Penal, que reza como sigue: "El que causare a otro una mutilaciуn genital en cualquiera de sus manifestaciones serб castigado con la pena de prisiуn de seis a 12 aсos. Si la vнctima fuera menor o incapaz, serб aplicable la pena de inhabilitaciуn especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 aсos, si el juez lo estima adecuado al interйs del menor o incapaz"67. 64 Vid. Miller (2004). 65 Los artнculos 583 (bis) y 583 (ter) del Cуdigo Penal italiano establecen que: "Art. 583-bis. - (Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili). ­ Chiunque, in assenza di esigenze terapeutiche, cagiona una mutilazione degli organi genitali femminili и punito con la reclusione da quattro a dodici anni. Ai fini del presente articolo, si intendono come pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili la clitoridectomia, l'escissione e l'infibulazione e qualsiasi altra pratica che cagioni effetti dello stesso tipo. Chiunque, in assenza di esigenze terapeutiche, provoca, al fine di menomare le funzioni sessuali, lesioni agli organi genitali femminili diverse da quelle indicate al primo comma, da cui derivi una malattia nel corpo o nella mente, и punito con la reclusione da tre a sette anni. La pena и diminuita fino a due terzi se la lesione и di lieve entitа. La pena и aumentata di un terzo quando le pratiche di cui al primo e al secondo comma sono commesse a danno di un minore ovvero se il fatto и commesso per fini di lucro. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresм quando il fatto и commesso all'estero da cittadino italiano o da straniero residente in Italia, ovvero in danno di cittadino italiano o di straniero residente in Italia. In tal caso, il colpevole и punito a richiesta del Ministro della giustizia. Art. 583-ter. ­ (Pena accessoria). ­ La condanna contro l'esercente una professione sanitaria per taluno dei delitti previsti dall'articolo 583-bis importa la pena accessoria dell'interdizione dalla professione da tre a dieci anni. Della sentenza di condanna и data comunicazione all'Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri". Vid. Ley n. 7, de 9 de enero 2006, sobre "Disposizioni concernenti la prevenzione e il divieto delle pratiche di mutilazione genitale femminile", Gazzetta Ufficiale n. 14 del 18 de enero 2006. 66 Vid. BOE nъm. 234, de 30 de septiembre de 2003. 67 Ibнdem. 21
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La modificaciуn del Cуdigo Penal espaсol y la tipificaciуn de la mutilaciуn genital femenina como delito viene, entre otras cuestiones, a enfrentar algunos de los problemas que conlleva la creciente recepciуn de inmigrantes en nuestro paнs procedentes de culturas diversas a la occidental. Es un hecho incontestable que la afluencia de flujos migratorios procedentes, de manera significativa, del continente africano ha suscitado nuevas realidades. Tal circunstancia es evidente que demanda respuestas especнficas del ordenamiento jurнdico y la mutilaciуn genital femenina forma parte de estas nuevas realidades que requieren una contundente y firme respuesta normativa. No es posible, como bien dispone el preбmbulo de la Ley Orgбnica referida, justificar estas prбcticas con argumentos pretendidamente religiosos o culturales. En concreto, la Ley 3/2005, de 8 de julio, de modificaciуn de la Ley Orgбnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la prбctica de la mutilaciуn genital femenina68, posibilita que la jurisdicciуn espaсola conozca de aquellos hechos cometidos por espaсoles o extranjeros, fuera del territorio nacional, siempre que, segъn la ley penal espaсola, dichos hechos sean constitutivos de determinados delitos. Entre ellos, se incluye la mutilaciуn genital femenina, de la cual conocerбn los tribunales espaсoles siempre que los responsables se encuentren en Espaсa69. Con dicha novedad legislativa, de dimensiуn jurisdiccional, se incorpora el principio de justicia universal70 a nuestro ordenamiento jurнdico. Y ello supone que serб posible juzgar en Espaсa a personas no nacionales que cometan este tipo de delito en el extranjero, pero siempre que se encuentren en territorio espaсol. Este supuesto no es infrecuente. Pensemos, por ejemplo, en unos padres inmigrantes que se llevan a su hija menor a su paнs de origen, allн le practican una mutilaciуn genital, y posteriormente regresan a Espaсa. En dicho supuesto, los tribunales espaсoles tendrнan competencia para conocer de los hechos cometidos por estos extranjeros en su paнs de origen y, segъn lo referido anteriormente, puede conllevar no sуlo pena de prisiуn, sino la inhabilitaciуn para el ejercicio de la patria potestad. Por ъltimo, hay Estados europeos que han condenado la mutilaciуn genital recurriendo a tipos delictivos previstos en su legislaciуn penal. Йste es el caso de Francia, que ha condenado la prбctica de la mutilaciуn genital, incluyйndola en el tipo genйrico de la mutilaciуn de cualquier parte del cuerpo. A travйs de dicho tipo delictivo, la Corte de Casaciуn francesa, en un pronunciamiento de 1983, llegу a procesar a una mujer que habнa practicado la ablaciуn del clнtoris a su hija. El Cуdigo Penal francйs condena la mutilaciуn estableciendo penas que van desde los diez aсos de prisiуn y una multa de 150.000 euros (art. 222.9), hasta quince aсos de prisiуn, si la vнctima es una menor de quince aсos (art. 222-10). Ademбs, si la mutilaciуn causa la muerte involuntaria de la vнctima, la pena puede ser de hasta quince aсos de prisiуn (art. 222-7), o de hasta veinte aсos cuando la vнctima sea una menor de quince aсos (art. 222-8)71.
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68 Vid. BOE nъm. 163, de 9 de julio de 2005. 69 Vid. artнculo 23.4 .g) de la Ley Orgбnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada por la Ley Orgбnica 3/2005, de 8 de julio. Ibнdem. 70 Al respecto, vid. Sбnchez Patrуn (2006). 71 Vid. http://www.femmes-egalite.gouv.fr/grands_dossiers/dossiers/violences/mutilations.htm.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO El compromiso del Estado francйs en la lucha contra la mutilaciуn genital se constata tambiйn en la determinaciуn de la competencia de los tribunales franceses para conocer de este tipo de delitos. En este sentido, el artнculo 222-16-2 del Cуdigo Penal francйs extiende la aplicaciуn de la ley francesa a los supuestos en los cuales el delito se ha cometido en el extranjero y la vнctima es una menor que reside habitualmente en Francia72. Ademбs, en el apartado primero del artнculo 226-14 del Cуdigo Penal, se establece la posibilidad de que los mйdicos franceses infrinjan el secreto profesional cuando existan claras evidencias de la realizaciуn de una mutilaciуn genital a una menor73. Alemania y los Paнses Bajos han seguido tambiйn la polнtica francesa de incluir el delito de mutilaciуn genital en determinados tipos penales ya previstos por su legislaciуn. Asн, el Cуdigo Penal alemбn, en sus artнculos 226 y 227, establece penas de privaciуn de libertad de hasta diez aсos para quienes cometan cualquier tipo de agresiуn sobre el cuerpo que daсe algъn уrgano o funciуn corporal y, en dicho supuesto, incluye la capacidad reproductiva74. Por su parte, el Cуdigo Penal holandйs prevй penas de hasta quince aсos de prisiуn cuando el resultado de la agresiуn corporal tenga como resultado la muerte de la vнctima75. 72 Ibнdem. 73 Ibнdem. 74 El texto de los artнculos 226 y 227 del Cуdigo Penal alemбn, de agosto de 2001, establece que: "Section 226-Serious Bodily Injury: (1) If the bodily injury has, as a result, that the injured person 1. loses his sight in one eye or in both eyes, his hearing, his speech or his procreative capacity; 2. loses or permanently can no longer use an important bodily member; 3 is permanently disfigured in a substantial way or becomes infirm, paralysed, mentally ill or disabled, then the punishment shall be imprisonment for one year to ten years. (2) If the perpetrator intentionally or knowingly causes one of the results indicated in subsection (1), then the punishment shall be imprisonment for not less than three years. (3) In less serious cases under subsection (2), imprisonment from six months to five years shall be imposed, in less serious cases under subsection (2), imprisonment from one to ten years. Section 227-Bodily Injury Resulting in Death: (1) If the perpetrator causes the death of the injured person through the infliction of bodily injury (Sections 223 to 226), then the punishment shall be imprisonment for not less than three years. (2) In less serious cases imprisonment from one year to ten years shall be imposed". Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=76&tipo=1. 75 El Tнtulo XX del Cуdigo Penal holandйs relativo a las agresiones fнsicas establece en sus artнculos que: "Article 300 1. physical abuse is punishable by a term of imprisonment of not more than two years or a fine of the fourth category. 2. Where serious bodily harm ensues as a result of the act, the offender is liable to a term of imprisonment of not more than four years or a fine of the fourth category. 3. Where death ensues as a result of the act, the offender is liable to a term of imprisonment of not more than six years or a fine of the fourth category. 4. Intentionally injuring a person's health is equivalent to physical abuse. 5. An attempt to commit the serious offense of physical abuse is not punishable. Article 301 1. Premeditated physical abuse is punishable by a term of imprisonment of not more than three years or a fine of the fourth category. 2. Where serious bodily harm ensues as a result of the act, the offender is liable to a term of imprisonment of not more than six years or a fine of the fourth category. 3. Where death ensues as a result of the act, the offender is liable to a term of imprisonment of not more than nine years or a fine of the fifth category. Article 302 1. A person who intentionally inflicts serious bodily harm on another person is guilty of aggravated physical abuse and is liable to a term of imprisonment of not more than eight years or a fine of the fifth category. 2. Where death ensues as a result of the act, the offender is liable to a term of imprisonment of not more than ten years or a fine of the fifth category. 23
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Al margen de Europa, pero en el бmbito cultural occidental, cabe destacar tambiйn la existencia de una condena explнcita de la mutilaciуn genital femenina tanto en los Estados Unidos como en Canadб. En el caso estadounidense, existe una Ley federal, de 13 de julio de 1995, de prohibiciуn de la mutilaciуn genital femenina76, y la Secciуn 644 y 645 de la Public Law 104-208, de 30 de septiembre de 1996, considera dicha prбctica como una lesiуn de los derechos fundamentales de las mujeres77. Canadб se ha sumado a la lucha contra la mutilaciуn genital de las mujeres y las niсas, y ha modificado su Cуdigo Penal mediante una Ley de abril de 1997. Tras dicha modificaciуn legislativa, el Cуdigo Penal canadiense establece penas de privaciуn de libertad que pueden alcanzar los catorce aсos de prisiуn78. Todo lo anterior muestra la condena que existe en Europa y en el бmbito cultural occidental respecto de esta prбctica tribal que atenta contra la dignidad misma de la mujer. Las reformas legislativas referidas y el desarrollo de leyes ad hoc en muchos Estados, condenando y tipificando penalmente su realizaciуn, son buena muestra de ello. No obstante, las condenas por la comisiуn de este delito son prбcticamente inexistentes, y ello pone de manifiesto la insuficiencia de la norma penal en esta materia. Una prueba evidente de la relatividad que comporta el desarrollo de polнticas legislativas de carбcter penal es el hecho de que la mutilaciуn genital femenina se encuentra tambiйn legalmente prohibida y tipificada penalmente en buena parte de los Estados en los que su realizaciуn estб mбs ampliamente extendida.
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Article 303 1. Premeditated aggravated physical abuse is punishable by a term of imprisonment of not more than twelve years or a fine of the fifth category. 2. Where death ensues as a result of the act, the offender is liable to a term of imprisonment of not more than fifteen years or a fine of the fifth category. Article 304 The terms of imprisonment prescribed in articles 300-303 may be increased by one third in the following cases: (1) wherethe offender commits the serious offense against his mother, his legal father, his spouse or his child; (2) wherethe serious offense is committed against a public servant during or in connection with the lawful execution of his duties; (3) wherethe serious offense is committed by administering substances injurious to life or health". Vid. http://www.legislationline.org/legislation.php?tid=160&lid=959. 76 http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=216&tipo=1. 77 Ibнdem. 78 El artнculo 268 del Cуdigo penal Canadiense establece: "268. (1) Every one commits an aggravated assault who wounds, maims, disfigures or endangers the life of the complainant. (2) Every one who commits an aggravated assault is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding fourteen years. (3) For greater certainty, in this section, "wounds" or "maims" includes to excise, infibulate or mutilate, in whole or in part, the labia majora, labia minora or clitoris of a person, except where: (a) a surgical procedure is performed, by a person duly qualified by provincial law to practise medicine, for the benefit of the physical health of the person or for the purpose of that person having normal reproductive functions or normal sexual appearance or function; or (b) the person is at least eighteen years of age and there is no resulting bodily harm. (4) For the purposes of this section and section 265, no consent to the excision, infibulation or mutilation, in whole or in part, of the labia majora, labia minora or clitoris of a person is valid, except in the cases described in paragraphs (3)(a) and (b)". Vid. http://lois.justice.gc.ca/en/C-46/280750.html.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO En el бmbito africano, Estados como Benнn79, Yibuti80, Sudбn81, Uganda82, Burkina Faso83, Egipto84, Ghana85, Senegal86, Tanzania87, Costa de Marfil88, Etopнa89 y Guinea90 cuentan con normas que prohнben ­en algunos casos muy laxamente­ la prбctica de la mutilaciуn genital femenina. Por el contrario, paнses como Chad, Gambia, Guinea Bissau, Madagascar, Nнger, Congo, Kenia, Malн, Camerъn, Liberia, Mauritania o Sierra Leona no disponen de legislaciуn especнfica que condene dicha prбctica. Algunos de los Estados africanos que no cuentan con legislaciуn especнfica para prohibir la mutilaciуn genital femenina afirman que su condena se puede reconducir a travйs de tipos penales ya previstos. Sin embargo, lo cierto es que su prбctica estб notablemente extendida incluso en los paнses que cuentan con una norma de carбcter penal a tal efecto. 79 La Asamblea Nacional de la Repъblica de Benнn, el 21 de enero de 2003, aprobу la Ley nє 2003-03, de 14 de mayo, de represiуn de la mutilaciуn genital femenina, estableciendo penas pecuniarias y de prisiуn de seis meses a tres aсos. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=21&tipo=1. 80 Yibuti establece en su Cуdigo Penal de 1991, en el artнculo 333, penas pecuniarias y de prisiуn de cinco aсos para quienes realicen la prбctica de la mutilaciуn genital femenina. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=55&tipo=1. 81 En Sudбn el Ministerio de Salud lanzу una campaсa contra la mutilaciуn genital femenina, en 1946, y aprobу una Ley que prohнbe la infibulaciуn ­la prбctica mбs agresiva­, aunque permite la sunna o circuncisiуn, que consiste en el corte del prepucio o pliegue mucoso del clнtoris. La ley era fundamentalmente una respuesta al poder britбnico colonial y su cumplimiento ha tenido poca aplicaciуn en la prбctica. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=231&tipo=1. 82 La Ley sobre el menor de Uganda, Ley nє 6 de 1996, en su artнculo 8, prohнbe las prбcticas sociales y/o consuetudinarias que afectan a la salud de los menores. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=213&tipo=1. 83 El Cуdigo Penal de Burkina Faso condena con penas pecuniarias y de prisiуn de seis meses a tres aсos a quienes lleven a cabo la mutilaciуn genital femenina y, en los supuestos en los que la vнctima fallece, la pena puede alcanzar los diez aсos de prisiуn. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=31&tipo=1. 84 Mediante Orden nє 261, de 8 de julio de 1996, del Ministerio de Salud egipcio, se establece la prohibiciуn de realizar la prбctica de la mutilaciуn genital femenina en hospitales pъblicos y clнnicas privadas. Vid. Office of Asylum Affairs, Bureau of Democracy, human rights and Labor, U.S. Department of State, Female Genital Mutilation (FGM) in Egypt, 1997, p. 3. 85 El Cуdigo Penal de Ghana establece una pena de prisiуn de hasta tres aсos para quienes llevan a cabo la prбctica de la mutilaciуn genital femenina. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=77&tipo=1. 86 La Asamblea Nacional aprobу en enero de 1999 la Ley nє 6-99, que modifica el artнculo 299 del Cуdigo Penal senegalйs, el cual establece penas de seis meses a cinco aсos para quienes realicen la mutilaciуn genital femenina. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=179&tipo=1. 87 En Tanzania, una Ley de 1998 sobre establecimiento de delitos sexuales especiales, modificу el Cуdigo Penal, aсadiendo un nuevo apartado al artнculo 169, en el cual se prevйn penas de prisiуn de cinco a quince aсos para quienes realicen la mutilaciуn genital femenina en niсas menores de edad. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=200&tipo=1. 88 En mayo de 1998, la Asamblea Nacional de Costa de Marfil adoptу una Ley ­nє 98757­ prohibiendo ciertas formas de violencia contra las mujeres, que incluyen la prбctica de la mutilaciуn genital. Dicha norma castiga con penas pecuniarias y de prisiуn de hasta cinco aсos a quienes la realicen. Si la vнctima muere, la pena puede llegar a los veinte aсos de prisiуn. Y, si la mutilaciуn la lleva a cabo un mйdico, la condena puede comportar la inhabilitaciуn para ejercer la medicina durante un plazo mбximo de cinco aсos. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commit ments. jsp?id Menu=1,4&idNat=49&tipo=1. 89 El artнculo 35 de la Constituciуn de Etiopнa de 1994 prohнbe las prбcticas consuetudinarias que causan daсo en la salud fнsica y psнquica de la mujer. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=64&tipo=1. 90 La Asamblea Nacional de la Repъblica de Guinea aprobу, en el aсo 2000, la Ley L/2000/010/AN sobre salud reproductiva, la cual, en su artнculo 13, establece que quienes practiquen la mutilaciуn genital femenina serбn procesados penalmente. Vid. http://www.stopfgm.org/stopfgm/national/commitments.jsp?idMenu=1,4&idNat=86&tipo=1. 25
YOLANDA GARCНA RUIZ El problema, denunciado reiteradamente por diversos organismos internacionales y ONG, reside en que, pese a la existencia de normas que prohнben la mutilaciуn y castigan a sus autores, la realidad muestra que no se suelen aplicar. Muchos de los Estados en los que se realiza la mutilaciуn genital han promulgado leyes contra esta prбctica ancestral y tribal, pero, en algunas ocasiones, la ъnica finalidad de dicha legislaciуn es la de maquillar, ante la Comunidad internacional, una realidad que sigue implantada fuertemente en muchos lugares del mundo y que vulnera los derechos y la propia dignidad de las mujeres y las niсas. 26
3 Derecho de asilo y reconocimiento de la condiciуn de refugiado en los supuestos de mutilaciуn genital femenina Las pбginas precedentes han permitido mostrar algunas de las iniciativas que se han llevado a cabo con el objeto de erradicar la mutilaciуn genital, iniciativas desarrolladas en el бmbito interno de los Estados y tambiйn a instancia de diversos organismos internacionales tanto de бmbito universal como regional. Pese a ello, la realidad evidencia el incumplimiento de las normas internacionales e internas debido a factores mъltiples, entre otros, la incapacidad manifiesta de algunos Estados de hacer cumplir su legislaciуn en materias que afectan significativamente a aspectos socioculturales y consuetudinarios, intrнnsecamente relacionados con rituales de iniciaciуn y de estatus social. Es evidente que existen diversas fуrmulas de lucha contra la mutilaciуn genital y que cada una de ellas presenta un нndice de йxito variable. La condena y tipificaciуn penal de su realizaciуn es, ciertamente, necesaria, pero los informes de Naciones Unidas91 al respecto evidencian que la vнa penal contribuye escasamente a su erradicaciуn con perspectiva de futuro. Por el contrario, las acciones tendentes a la transmisiуn de conocimiento en torno a los daсos que su prбctica causa en las mujeres, las iniciativas relativas a la difusiуn de informaciуn sobre sus perjuicios y las campaсas educativas tienen una mayor proyecciуn. No obstante, la gravedad que comporta la mutilaciуn exige respuestas y polнticas legislativas de efecto inmediato. Entre estas ъltimas, el reconocimiento de la condiciуn de refugiado y el consiguiente derecho de asilo se muestra como una opciуn necesaria cuya plasmaciуn real en los ordenamientos jurнdicos debiera trascender la mera oportunidad polнtica. La vigencia de la mutilaciуn genital de la mujer en muchas sociedades pone de manifiesto la pervivencia de una realidad que reclama justicia y que, mucho mбs allб de ser una cuestiуn de gйnero, constituye una prбctica que cercena la dignidad del ser humano. 91 Vid. Cambiar una convenciуn social perjudicial: la ablaciуn o mutilaciуn genital femenina, Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF en Florencia, Italia 2005, 41 a 46. 27
YOLANDA GARCНA RUIZ 3.1 Derecho internacional El derecho de asilo de las mujeres y las niсas que puedan estar en riesgo de sufrir una mutilaciуn genital ha sido una demanda recogida en distintos documentos de diversas organizaciones internacionales, principalmente, de бmbito europeo. Como ya se mencionу, el Consejo de Europa, en la Resoluciуn 1247 de la Asamblea Parlamentaria de 22 mayo de 200192, sobre mutilaciуn genital femenina, ha instado a los Estados a flexibilizar sus legislaciones con el objeto de reconocer dicho derecho. Sin embargo, la relevancia de la Resoluciуn queda en la mera manifestaciуn de un desideratum, puesto que ­como es sabido­ su concreciуn requiere de acciones determinadas y efectivas en el бmbito interno de los Estados miembros. Por su parte, la Uniуn Europea ha iniciado recientemente una acciуn de polнtica comъn en materia de asilo93 que ha establecido criterios mнnimos comunes para los Estados que se encuentran recogidos en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mнnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros paнses o apбtridas como refugiados o personas que necesiten otro tipo de protecciуn internacional y al contenido de la protecciуn concedida94. Tal y como se ha seсalado, la Directiva citada tiene como objetivo fundamental establecer criterios comunes en el seno de la Uniуn Europea relativos a la identificaciуn de personas necesitadas de protecciуn internacional. Al mismo tiempo, pretende asegurar un nivel mнnimo de beneficios disponibles para dichas personas en los distintos Estados miembros. El propуsito perseguido consiste en intentar evitar que se produzcan movimientos de personas entre los Estados que estйn provocados por la existencia de diferencias normativas en el reconocimiento legal del estatuto de refugiado y la protecciуn subsidiaria. Esta iniciativa de armonizaciуn legislativa en el seno de la Uniуn Europea no impide que los Estados puedan establecer disposiciones mбs favorables en su legislaciуn interna. La Directiva, tal y como se deduce de La naturaleza de las normas mнnimas, se limita a determinar criterios bбsicos que pueden alcanzar cotas mбs beneficiosas en la legislaciуn nacional. Por lo que aquн interesa, dos aspectos tratados en la Directiva revierten especial importancia: por un lado, el interйs superior del niсo, que debe ser una consideraciуn prioritaria de los Estados miembros al aplicar las disposiciones de la misma95 y, por otro lado, resulta destacable la necesidad de definir con claridad y establecer un concepto ъnico respecto de alguno de los motivos de persecuciуn contemplados en la Convenciуn de Ginebra. Aquйlla menciona explнcitamente la persecuciуn por motivos de raza, religiуn, nacionalidad, pertenencia a un 92 Vid. http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ta01/ERES1247.htm. 93 Vid. Trujillo Herrera (2003). 94 DO nє L 304, de 30 de septiembre de 2004, pp. 0012-0023. 95 Vid. Considerando nъmero 12 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mнnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros paнses o apбtridas como refugiados o personas que necesiten otro tipo de protecciуn internacional y al contenido de la protecciуn concedida. Ibнdem. 28
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO determinado grupo social u opiniones polнticas y, en el apartado 21 de los considerandos, explicita la conveniencia de concretar el concepto relativo a la pertenencia a un determinado grupo social. En cuanto al interйs del menor, es evidente su incidencia en la cuestiуn relativa a la mutilaciуn genital, en particular, a las niсas. Las edades en las que se suele practicar son muy tempranas, y ello no sуlo debe servir como argumento para agravar el delito de agresiуn y mutilaciуn de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, sino que tambiйn debe conllevar el efecto de proteger a las menores mediante el reconocimiento del estatuto de refugiado y el derecho de asilo. Por otra parte, la cuestiуn relativa a la pertenencia a un determinado grupo social tambiйn afecta a la temбtica que nos ocupa, pues la ausencia de menciуn explнcita en la Convenciуn de Ginebra a la persecuciуn por razуn de gйnero ha forzado su tratamiento a travйs del concepto genйrico de pertenencia a un determinado grupo social. En este sentido, el ACNUR ha seсalado en su documento relativo a las Directrices sobre protecciуn internacional: la persecuciуn por motivos de gйnero en el contexto del artнculo 1A(2) de la Convenciуn de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y/o su Protocolo de 196796, que: "(...) un determinado grupo social es un grupo de personas que comparten una caracterнstica en comъn distinta al hecho de ser perseguidas, o que son percibidas como grupo por la sociedad. A menudo, la caracterнstica serб innata, inmutable o fundamental para la identidad, la conciencia o el propio ejercicio de derechos humanos. Por consiguiente, el sexo puede ser subsumido en la categorнa de `grupo social', siendo las mujeres un claro ejemplo de subgrupo social definido por caracterнsticas innatas e inmutables, y que por lo general recibe un trato diferenciado al de los hombres. Sus caracterнsticas tambiйn las identifican como grupo ante la sociedad, la cual las somete a diferentes tratos y normas en algunos paнses. Esta definiciуn tambiйn abarca a homosexuales, transexuales y travestidos". En una lнnea parecida, aunque no similar, la Directiva comunitaria, al referirse a los motivos de persecuciуn, dispone que: "En funciуn de las circunstancias imperantes en el paнs de origen, podrнa incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una caracterнstica comъn de orientaciуn sexual". A nuestro juicio, las directrices del ACNUR son mбs oportunas, pues relaciona la pertenencia a un grupo social con el sexo y no con la orientaciуn sexual. El matiz es evidente: la referencia al sexo es comprensiva de la problemбtica particular que comporta la persecuciуn de gйnero, al tiempo que ­como seсala el ACNUR­ resulta extensiva a otras persecuciones por motivos de orientaciуn sexual. Por el contrario, la referencia de la Directiva a la orientaciуn sexual podrнa restringirse a la problemбtica de quienes tienen una orientaciуn homosexual o tran- 96 Vid. HCR/GIP/02/01, de 7 de mayo de 2002. 29
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sexual y dejar sin cobertura jurнdica la persecuciуn por razуn de gйnero, en la que quedarнa incluida la persecuciуn para llevar a cabo una mutilaciуn genital. Cierto es, sin embargo, que entre los actos de persecuciуn la propia Directiva contempla explнcitamente (art. 9.2.f ) los actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niсos. Entre ellos, cabrнa incluir la prбctica de la mutilaciуn genital femenina, puesto que se lleva a cabo en las niсas, entre otros motivos, con el objeto de controlar y someter su sexualidad en la edad adulta, por un lado, garantizando su virginidad antes del matrimonio y el honor de su familia y, por otro, favoreciendo el control de su vida sexual por el esposo. Ademбs, entre los agentes de persecuciуn, el artнculo 6.c) de la Directiva menciona a los agentes no estatales, entre los que podrнan incluirse miembros de la familia y/o personas particulares que, en el seno de una determinada sociedad, se dediquen a practicar la mutilaciуn genital femenina. En relaciуn con los agentes no estatales, la Directiva establece que serбn tomados en consideraciуn, como agentes de persecuciуn, cuando ni el Estado ni los partidos u organizaciones que controlen el Estado puedan o quieran proporcionar protecciуn contra la persecuciуn que se alegue. Este matiz podrнa impedir la protecciуn y el reconocimiento del estatuto de refugiado a quienes teman la mutilaciуn genital, pero sean nacionales de un Estado cuya legislaciуn persigue y tipifica penalmente dicha prбctica. Sin embargo, la referencia literal recogida en la Directiva establece que se contempla la protecciуn cuando el Estado no quiera o no pueda garantizarla. Es cierto que la existencia de normas internas que condenen la prбctica de la mutilaciуn genital ofrece muestras de la voluntad de los Estados por erradicar y perseguir a quienes la realizan. No obstante, la constataciуn de su realizaciуn en determinados Estados y la inexistencia de condenas por ello muestran, cuando menos, la incapacidad de ciertos Estados para garantizar la protecciуn debida. El ACNUR ha sido muy claro en este punto, al hacer referencia a la interpretaciуn del concepto de "temor fundado de persecuciуn" referido en la Convenciуn de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados97. En concreto, ha seсalado que: "Incluso aunque un Estado determinado haya prohibido una prбctica persecutoria (por ejemplo, la mutilaciуn genital femenina), tambiйn podrнa ser, sin embargo, que continъe tolerando o condonando dicha prбctica, o no estar en condiciones de detenerla eficazmente. En tales casos, la prбctica equivaldrнa a persecuciуn. El hecho de que una ley haya sido promulgada para prohibir o denunciar ciertas prбcticas persecutorias no serб fundamento suficiente para determinar la invalidez de la solicitud de la condiciуn de refugiado de una persona"98.
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97 El Capнtulo I, artнculo 1.A, de la Convenciуn sobre el Estatuto de los Refugiados, al abordar la definiciуn del tйrmino "refugiado", seсala: "A los efectos de la presente Convenciуn, el tйrmino `refugiado' se aplicarб a toda persona: que (...) debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religiуn, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polнticas, se encuentre fuera del paнs de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protecciуn de tal paнs; o que, careciendo de nacionalidad y hallбndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del paнs donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a йl". Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apбtridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resoluciуn 429 (V), del 14 de diciembre de 1950. Entrada en vigor: 22 de abril de 1954, de conformidad con el artнculo 43 Serie Tratados de Naciones Unidas, Nє 2545, Vol. 189, p. 137. La cursiva es nuestra. 98 Vid. Directrices del ACNUR sobre protecciуn internacional: la persecuciуn por motivos de gйnero en el contexto del artнculo 1A(2) de la Convenciуn de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967. HCR/GIP/ 02/01, de 7 de mayo de 2002. La cursiva es nuestra.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO Esta lнnea de interpretaciуn parece la mбs adecuada una vez que se evidencia la ausencia de aplicaciуn real de las normas que condenan la mutilaciуn genital en los Estados donde se practica. Por ъltimo, conviene seсalar que la polнtica comъn en materia de asilo, tal y como se plasma en la Directiva de 2004 sobre refugiados y protecciуn internacional, contempla una medida de protecciуn subsidiaria ­contemplada en las conclusiones de Tampere99­ que resulta aplicable a las situaciones en las que objetivamente una persona requiere protecciуn internacional, pero no cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condiciуn de refugiado. La protecciуn subsidiaria se reconocerб, segъn establece el artнculo 15 de la Directiva, en el caso de que se aduzca temor a sufrir daсos graves, y por йstos se entiende: a) la condena a la pena de muerte o su ejecuciуn; b) la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes de un solicitante en su paнs de origen; y c) las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad fнsica de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno. A tenor de lo expuesto, es evidente que, en el caso de no reconocerse el estatuto de refugiado ante la amenaza de sufrir una mutilaciуn genital por no encontrarse el gйnero contemplado literalmente entre los motivos de persecuciуn que relaciona la Convenciуn de Ginebra, sн cabrнa al menos demandar la protecciуn subsidiaria por temor a sufrir daсos graves. En este sentido, conviene recordar que la mutilaciуn constituye una prбctica identificada con la tortura por la relatora especial sobre la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas100. No obstante, la polнtica legislativa comunitaria deberнa tender hacia el reconocimiento de la existencia de un tipo de persecuciуn especнfica que afecta al gйnero y, en concreto, a la 99 En las conclusiones de Tampere, celebradas el 15 y 16 de octubre de 1999, el Consejo Europeo pone de manifiesto la necesidad de una polнtica comъn de la Uniуn Europea en materia de asilo y migraciуn. Al respecto, seсala: "13. El Consejo Europeo reitera la importancia que la Uniуn y los Estados miembros conceden al respeto absoluto del derecho a solicitar asilo. El Consejo Europeo ha acordado trabajar con vistas a la creaciуn de un sistema europeo comъn de asilo, basado en la plena y total aplicaciуn de la Convenciуn de Ginebra; de ese modo, se lograrб que ninguna persona sea repatriada a un paнs en que sufre persecuciуn, lo que significa que se observarб el principio de no devoluciуn. 14. A corto plazo, dicho sistema deberнa incluir la determinaciуn clara y viable del Estado responsable del examen de una solicitud de asilo, normas comunes para un procedimiento de asilo eficaz y justo, condiciones mнnimas comunes para la acogida de los solicitantes de asilo, y la aproximaciуn de las normas sobre reconocimiento y contenido del estatuto de refugiado. Deberнa tambiйn completarse con medidas relativas a formas de protecciуn subsidiarias que ofrezcan un estatuto adecuado a toda persona que necesite esa protecciуn. Para ello, se insta al Consejo a que adopte, basбndose en propuestas de la Comisiуn, las decisiones necesarias, con arreglo al calendario establecido en el Tratado de Бmsterdam y en el Plan de Acciуn de Viena. El Consejo Europeo destaca la importancia de consultar al ACNUR y a otras organizaciones internacionales. 15. A largo plazo, las normas comunitarias deberнan dar lugar a un procedimiento de asilo comъn y a un estatuto uniforme, vбlido en toda la Uniуn, para las personas a las que se concede asilo. Se pide a la Comisiуn que elabore, en el plazo de un aсo, una comunicaciуn al respecto. 16. El Consejo Europeo insta al Consejo a que incremente sus esfuerzos para lograr un acuerdo sobre la cuestiуn de la protecciуn temporal de las personas desplazadas basado en la solidaridad entre los Estados miembros. El Consejo Europeo considera que debe estudiarse la constituciуn de algъn tipo de reserva financiera para prestar protecciуn temporal en situaciones de flujo masivo de refugiados. Se invita a la Comisiуn a que analice las posibilidades al respecto. 17. El Consejo Europeo insta al Consejo a que termine rбpidamente su labor relativa al sistema de identificaciуn de los solicitantes de asilo". Vid. http://www. europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm#a. 100 Vid. Informe de la relatora especial sobre la violencia contra la mujer sobre Prбcticas culturales realizadas dentro de la familia y que entraсan violencia contra la mujer. E/CN.4/2002/83, de 31 de enero de 2002. 31
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mujer. Ello no impide contemplar tambiйn los intereses y retos polнticos existentes en materia de inmigraciуn en Europa. Pero conviene tener presente que la extensiуn del estatuto de refugiado a los supuestos de persecuciуn por razуn de gйnero no comportan peligros mayores en materia de inmigraciуn que los que pueden derivarse del resto de los supuestos previstos, esto es, la religiуn, las opiniones polнticas, la pertenencia a un determinado grupo social y la raza. En realidad, la protecciуn que comporta el reconocimiento del estatuto de refugiado y el derecho de asilo se somete a las circunstancias de cada caso. No todas las demandas en las que se aduce persecuciуn por motivos polнticos o religiosos son contempladas, y dicha limitaciуn, en funciуn de las circunstancias del caso, tambiйn existirнa en los supuestos de persecuciуn por razуn de gйnero. Por consiguiente, la cuestiуn radica en la necesidad de reconocer que existe una persecuciуn especнfica que afecta al gйnero, que reclama su reconocimiento y cuya ignorancia resulta injustificada a comienzos del siglo XXI.
3.2 Derecho nacional comparado
Tras analizar las principales iniciativas internacionales en materia de asilo, gйnero y mutilaciуn genital femenina, resulta necesario hacer referencia al tratamiento de dicha problemбtica en el seno de los ordenamientos jurнdicos estatales. Para ello, se tomarбn como referencia algunos paнses del бmbito jurнdico occidental cuya polнtica en materia de asilo resulta de interйs. · Canadб Canadб ha sido un paнs que ha recibido, tradicionalmente, grandes flujos migratorios por circunstancias de interйs polнtico, econуmico y demogrбfico101. La multiculturalidad es, por consiguiente, una nota caracterнstica de su sociedad102. Quizб, por ello, ha sido el primer paнs, de nuestro бmbito jurнdico-cultural occidental, en reconocer el derecho de asilo por temor a la prбctica de la mutilaciуn genital femenina. El primer supuesto planteado se resolviу en mayo de 1994, al conceder el asilo a Khadra Hassan Farah, una mujer somalн, y a su hija, Hodan, de diez aсos de edad. La madre, que habнa sido mutilada en su juventud, habнa huido de su paнs para que su hija no sufriera la misma suerte. El esposo, funcionario del Gobierno somalн, pertenecнa a un grupo islamista radical contrario al reconocimiento de los derechos de las mujeres103. El derecho de asilo por razуn de gйnero ha sido un tema abordado con profusiуn por la Comisiуn de Inmigraciуn y el Estatuto del refugiado de Canadб. En noviembre de 1996, dicha Comisiуn publicу unas directrices bбsicas con el objeto de que sirvieran de guнa a la hora de interpretar las solicitudes de asilo y refugio en las que se adujera el temor a sufrir persecuciуn por razуn de gйnero104. A grandes rasgos, las directrices reconocen la existencia de una posible persecuciуn basada en
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101 Vid. Reitz (2007). 102 Vid. Relaсo Pastor (1999). 103 Vid. http://multiculturalcanada.ca/ecp/content/somalis.html. 104 Vid. http://www.irb-cisr.gc.ca/en/references/policy/guidelines/womwn_e.htm.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO el gйnero, aunque tienden a reconducir dichas solicitudes a travйs de la consideraciуn de la mujer como miembro de un determinado grupo social que sufre una persecuciуn especнfica en algunas sociedades. Con ello, se consigue insertar a la mujer en uno de los motivos de persecuciуn previstos por la Convenciуn de Ginebra sobre el estatuto del refugiado. Sin embargo, dicha medida no resuelve el problema de fondo, esto es, la necesidad de reconocer que la mujer sufre una persecuciуn especнfica por razуn de gйnero y que, como consecuencia de ello, merece los mismos derechos de asilo y refugio que cualquier otra persona que sufra cualquier otro tipo de persecuciуn de los previstos en la Convenciуn de Ginebra. En definitiva, merece la misma protecciуn sometida a los mismos controles de veracidad que quienes son perseguidos por sus opiniones polнticas o religiosas o por su pertenencia a una determinada raza. La ley canadiense sobre Inmigraciуn y Protecciуn del Refugiado, de 1 de noviembre de 2001105, se remite a la Convenciуn de Ginebra de 1951 para determinar los motivos que justifican el reconocimiento del estatuto de refugiado y prevй tambiйn una protecciуn subsidiaria para aquйllos que estйn amenazados de sufrir cualquier otro tipo de peligro o riesgo para su vida, incluida la tortura, conforme a lo previsto en el artнculo 1 de la Convenciуn contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes106. De este modo, se articula el derecho de asilo y refugio en Canadб, a travйs del reconocimiento de una protecciуn que, por lo que aquн interesa, reconduce la persecuciуn por razуn de gйnero a la protecciуn prevista para quienes sufren persecuciуn por pertenecer a un determinado grupo social. Ello supone que, pese a la existencia de una cierta cobertura jurнdica, sigue sin reconocerse la autonomнa de la persecuciуn que padecen las mujeres y las niсas, sobre todo, en determinadas regiones del mundo. · Estados Unidos Los Estados Unidos tienen una larga tradiciуn de convivencia multicultural y plurirreligiosa desde sus mismos orнgenes107. Esta dimensiуn de paнs abierto a la recepciуn de personas de diversas razas, culturas y credos108, unida a la existencia de una economнa fuerte y al reconocimiento de un sistema de derechos y libertades, ha influido en su percepciуn como paнs de destino para quienes sufren algъn tipo de persecuciуn en cualquier lugar del mundo109. La polнtica estadounidense en materia de asilo se encuentra estrechamente unida al reconocimiento del estatuto de refugiado. De hecho, la secciуn 101 (a) (42) de la Ley sobre 105 La Ley canadiense sobre Inmigraciуn y Protecciуn del Refugiado estб en vigor desde el 28 de junio de 2002. Vid. http://laws.justice.gc.ca/en/I-2.5/245904.html. 106 Adoptada y abierta a la firma, ratificaciуn y adhesiуn por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resoluciуn 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor el 26 de junio de 1987, de conformidad con el artнculo 27 (1). Vid. http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_cat39_sp.htm. 107 Vid. Celador Angуn (1998). 108 El sistema estadounidense en materia de libertad religiosa queda plasmado en las dos primeras clбusulas de la primera enmienda de la Constituciуn: establishment clause y free exercise clause. Como seсala, D. Llamazares Fernбndez, "Por la primera se prohнbe al Congreso aprobar ley alguna en la que se adopte el establecimiento de una religiуn del Estado y por la segunda, la aprobaciуn de ley alguna en la que se prohнba practicar libremente la religiуn" (Llamazares Fernбndez, 2002b). 109 Vid. Martin (2006). 33
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Inmigraciуn y Nacionalidad110, promulgada en 1952 y modificada en mъltiples ocasiones desde entonces, construye la protecciуn del asilo partiendo de la definiciуn contenida en la Convenciуn de Ginebra, pero expande su бmbito de aplicaciуn a otros supuestos necesitados de protecciуn, en concreto, con polнticas de control de natalidad, esterilizaciуn y aborto. El progresivo desarrollo de una polнtica nacional sobre asilo y refugio en los Estados Unidos ha permitido ir dando respuesta a las mъltiples solicitudes que se les han presentado por parte de personas procedentes de los mбs diversos rincones del mundo. Ello ha propiciado que se hayan establecido unas lнneas de actuaciуn muy precisas. Entre ellas, se reconoce la condiciуn de refugiado a quienes son perseguidos por alguno de los motivos contemplados en la Ley de Inmigraciуn y Nacionalidad111. Ademбs, el Presidente puede reconocer esta condiciуn a determinadas personas por motivos humanitarios y, por ъltimo, cabe su reconocimiento en aplicaciуn del ordenamiento jurнdico, por ejemplo, en aplicaciуn de una sentencia judicial112. Por lo que respecta a la cuestiуn relativa a la prбctica de la mutilaciуn genital femenina, existen precedentes judiciales que se han tratado, siguiendo las indicaciones del ACNUR, esto es, incluyendo la protecciуn a la mujer en la protecciуn reconocida en la Convenciуn de Ginebra relativa a la pertenencia a un determinado "grupo social"113. El primer caso se resolviу el 13 de junio de 1996, fecha en la que la Junta de Apelaciones de Inmigraciуn de la Oficina Ejecutiva de Revisiуn de Inmigraciуn (EOIR) del Departamento de Justicia de los Estados Unidos decretу que se reconociera asilo polнtico a Fauziya Kasinga, una joven que habнa huido de su paнs, Togo, a la edad de 17 aсos, despuйs de que se le forzara a contraer matrimonio con un hombre de 45 aсos, el cual ya tenнa tres esposas. Tras el matrimonio, y siguiendo el ritual de la tribu a la que pertenecнa la joven, se le iba a practicar una mutilaciуn genital de la cual, sin embargo, pudo librarse al huir a los Estados Unidos. El juez de inmigraciуn de la ciudad de Filadelfia, en el Estado de Pensilvania, habнa denegado inicialmente la solicitud de asilo de Fauziya, pero la Junta de Apelaciones de Inmigraciуn acogiу finalmente su solicitud y, al respecto, seсalу: "Primero, el expediente que tenemos ante nosotros refleja que las declaraciones hechas por la solicitante son fidedignas. Segundo, la mutilaciуn genital femenina, tal como se practica por la tribu Tchamba-Kunsuntu de Togo y se ha documentado en el acta, constituye una forma de persecuciуn. Tercero, la
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110 "For purposes of determinations under this chapter, a person who has been forced to abort a pregnancy or to undergo involuntary sterilization, or who has been persecuted for failure or refusal to undergo such a procedure or for other resistance to a coercive population control program, shall be deemed to have been persecuted on account of political opinion, and a person who has a well founded fear that he or she will be forced to undergo such a procedure or subject to persecution for such failure, refusal, or resistance shall be deemed to have a well founded fear of persecution on account of political opinion". Vid. Tнtulo 8 sobre Extranjeros y Nacionalidad del United States code. 111 Ibнdem. 112 Vid. http://www.unhcr.org/home/PROTECTION/3c5e5a764.pdf. 113 Un anбlisis crнtico de los dos precedentes judiciales existentes en el reconocimiento del derecho de asilo en los Estados Unidos a mujeres que adujeron temor a que se les practicara una mutilaciуn genital se encuentra en Martin (2005).
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO solicitante pertenece a un grupo social que consiste en mujeres jуvenes de la tribu Tchamba-Kunsuntu a quienes no se les ha hecho la mutilaciуn genital femenina tal como se practica en la tribu y quienes se oponen a tal prбctica. Cuarto, la solicitante tiene un temor bien fundado a ser perseguida. Quinto, la persecuciуn a la que la solicitante teme es `en base' al grupo social al que ella pertenece. Sexto, el temor que la solicitante tiene a ser perseguida se extiende a todo el paнs. Sйptimo, y para finalizar, la solicitante es elegible a que se le dй, y se le debe dar, asilo"114. Es evidente la importancia que tiene la existencia del precedente judicial referido en el sistema estadounidense. No obstante, la necesidad de reconducir la cuestiуn al concepto de "grupo social" pone de manifiesto la desprotecciуn de la mujer, en cuanto tal. Y ello pese a la existencia constatable de formas de persecuciуn basadas ъnicamente en el gйnero. Otro supuesto que se planteу en Estados Unidos y que alcanzу tambiйn gran relevancia mediбtica fue el de una mujer que decнa llamarse Adelaide Abanwah y que afirmaba proceder de una aldea de Ghana de unas cuatrocientas personas. Dicha mujer aseguraba que habнa huido de su paнs por miedo a que los lнderes de su aldea le practicaran la mutilaciуn genital al haber violado una de sus costumbres y haber perdido la virginidad fuera del matrimonio. En dicho supuesto, tanto el juez de inmigraciуn como la Junta de Apelaciones de Inmigraciуn denegaron el asilo. Sin embargo, la Corte de apelaciуn del segundo circuito le reconociу el derecho de asilo. Las sospechas que planteaba el caso, entre ellas, las relativas a la falsedad en la identidad de la mujer, llevaron al Servicio de Inmigraciуn y Nacionalidad estadounidense a investigar el supuesto y a descubrir la falsedad de todos los argumentos aducidos por la solicitante de asilo, incluido el relativo a su identidad. Como consecuencia de ello, fue juzgada por fraude y sentenciada, en marzo de 2003, a 16 meses de prisiуn y a ser deportada a Ghana115. Las solicitudes planteadas en los Estados Unidos muestran la necesidad de contemplar la persecuciуn de gйnero como uno de los motivos que justifican tanto el reconocimiento del estatuto de refugiado como el derecho de asilo. No obstante, cabe la posibilidad de utilizar el temor a sufrir una mutilaciуn genital fraudulentamente para conseguir el asilo. En este sentido, el procedimiento a seguir implica tomar las mismas precauciones y obtener las mismas garantнas de veracidad que en cualquier otro tipo de solicitud de refugio y asilo. Estos casos no plantean un riesgo mayor para el Estado que cualquier otra solicitud fundada en cualquier otro tipo de persecuciуn de los previstos en la Convenciуn de Ginebra. Son necesarios los mismos filtros. Es necesario tener la misma certeza respecto de la Historia que cuenta el solicitante y respecto del temor que aduce para solicitar el asilo. En definitiva, el temor a sufrir una mutilaciуn genital es un supuesto comъn en cuanto al procedimiento para solicitar el asilo. En realidad, difiere en el fondo y no en la forma. Y difiere en el fondo por lo que subyace tras dicha prбctica: la tortura, la sumisiуn, el mantenimiento de una forma de control y sometimiento de la mujer y la pйrdida de la dignidad. 114 Vid. http://www.equalitynow.org/spanish/actions/action_0903_sp.html. 115 Vid. http://www.answers.com/topic/adelaide-abankwah. 35
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· Reino Unido El reconocimiento del derecho de asilo a las mujeres en los supuestos de mutilaciуn genital ha recibido tambiйn un fuerte respaldo en el Reino Unido, tras un reciente pronunciamiento de la Cбmara de los Lores, de 18 de octubre de 2006116. El supuesto planteado afectaba a una joven de 18 aсos procedente de Sierra Leona. La mбs alta instancia judicial del Reino Unido reconociу el asilo al considerar que la solicitante pertenecнa a un determinado grupo social que era objeto de persecuciуn en su paнs. Es decir, era una mujer joven que aducнa, en su solicitud de asilo, temer que se le practicara una mutilaciуn genital a modo de ritual de iniciaciуn a la edad adulta. Ademбs, la mutilaciуn es una prбctica comъn en Sierra Leona que no se encuentra tipificada penalmente. La pertenencia a un determinado grupo social es, como hemos visto a lo largo del estudio, uno de los motivos de persecuciуn previstos en la Convenciуn de Ginebra. El gйnero, por el contrario, no se contempla. No obstante, la existencia objetiva y real de situaciones de riesgo, peligro y persecuciуn de mujeres y niсas por razуn de gйnero ha ido forzando su inclusiуn en el concepto de grupo social para reconocerles, de este modo, el derecho de asilo. La argumentaciуn de los Lores de octubre de 2006 se justifica en el concepto de grupo social. Para ello, toman como referencia su propia jurisprudencia, que habнa servido de inspiraciуn en la elaboraciуn de las instrucciones, publicadas en 2004 por el Ministerio del Interior del Reino Unido en materia de polнtica de asilo117. En ellas, se precisa cuбl es el concepto de "pertenencia a un determinado grupo social" y se seсala que la solicitud de asilo motivada en dicha caracterнstica no es un argumento genйrico que quepa esgrimir en todo caso. Dependerб de las circunstancias existentes en cada Estado. Por consiguiente, un colectivo puede ser considerado como grupo social a los efectos del reconocimiento del derecho de asilo en un Estado y, sin embargo, puede no constituir un grupo social en otro Estado distinto. En este sentido, se considera grupo social a un colectivo de personas que tiene en comъn una caracterнstica inmutable. Dicha caracterнstica podrнa ser innata, como el sexo, el color de la piel, o podrнa ser una experiencia compartida. Al respecto, la Cбmara de los Lores se pronunciу, en una decisiуn de 1999118, relativa a una mujer pakistanн que habнa sido falsamente acusada de adulterio en su paнs de origen y que pedнa refugio y asilo por miedo a ser condenada por conducta inmoral. En aquella ocasiуn, el tribunal considerу que las mujeres pakistanнes eran un grupo social cuya caracterнstica inmutable era el gйnero. Por razуn de gйnero, eran discriminadas en Pakistбn como grupo respecto de los hombres y, ademбs, el Estado no les garantizaba protecciуn alguna ante dicha discriminaciуn.
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116 Vid. House of Lords Opinion of the Lords Appeal for Judgment in the cause Secretary of State for the Home Department (Respondent) v. K(FC) Fornah (FC) (Apellant) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent) (2006) UKHL 46. 117 Vid. Asylum Policy Instructions. Membership of a particular social group, en http://www.ind.homeoffice.gov.uk/ documents/asylumpolicyinstructions/apis/memberofparticularsocialgp.pdf ?view=Binary. 118 Vid. Islam (A.P.) v. Secretary of State for the Home Department Regina v. Immigration Appeal Tribunal and Another Ex Parte Shah (A.P.) (Conjoined Appeals), en http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/ jd990325/islam01.htm.
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO El supuesto referido sentу las bases de la argumentaciуn que los Lores han utilizado para reconocer el asilo por temor a sufrir una mutilaciуn genital. En aquel momento, se entendiу que las mujeres pakistanнes eran un grupo social y, en octubre de 2006, el tribunal ha vuelto a confirmar dicha interpretaciуn al afirmar que las mujeres que pertenecen a tribus que practican mutilaciуn genital y se encuentran discriminadas y sometidas respecto de los hombres en sus sociedades se consideran miembros de un determinado grupo social, a los efectos del reconocimiento del estatuto de refugiado y el derecho de asilo. · Alemania El derecho de asilo en Alemania presenta unas caracterнsticas conceptuales diversas a las de otros paнses. La ley fundamental de Bonn, de 1949, incluyу el derecho de asilo entre los derechos fundamentales119. El asilo se concibe, como ha seсalado el propio Tribunal Constitucional alemбn, como un derecho pъblico subjetivo que vincula al legislador, a la Administraciуn y al Poder Judicial. Se tratarнa de un derecho invocable ante el Estado cuyo reconocimiento y garantнas ­segъn algunos autores­ tendrнa primacнa en Alemania sobre el Derecho internacional en la materia, esto es, sobre la Convenciуn del Ginebra de 1951120. La persecuciуn que muchos alemanes sufrieron durante el rйgimen nazi y la necesidad de buscar refugio y asilo en otros Estados ha influido significativamente en la concepciуn del derecho de asilo en Alemania121. Tal vez por ello, la regulaciуn alemana pone el acento en el aspecto objetivo, esto es, en la "persecuciуn", y no tanto en la dimensiуn subjetiva, es decir, en el "temor fundado de persecuciуn", que es la nota que caracteriza la definiciуn de refugiado prevista en la Convenciуn de Ginebra. Ello ha permitido construir un modelo en el que lo esencial es la prueba de la persecuciуn. Inicialmente, el sistema alemбn se percibнa como un sistema flexible. Los procedimientos eran dilatados y existнan diversas figuras que posibilitaban la permanencia en el paнs. Sin embargo, la polнtica en materia de asilo ha sufrido modificaciones importantes en todo el mundo y, en especial, en Europa a partir de la dйcada de los noventa como consecuencia del fenуmeno migratorio. El recrudecimiento de los sistemas de recepciуn de inmigrantes y de asilados se ha intensificado, entre otros motivos, debido a los brotes de intolerancia que han surgido como consecuencia del incremento masivo de la inmigraciуn122. La necesidad de establecer controles y de cerciorarse de la veracidad de las solicitudes de asilo que se presentan resulta de suma importancia. Sin embargo, ello no debe convertirse en el argumento que justifique la negativa al reconocimiento de la existencia de formas de persecuciуn especнficas por razуn de gйnero. Dichas formas de persecuciуn, entre las que se encuentra la mutilaciуn genital femenina, merecen el mismo tratamiento que las perpetradas por motivos йtnicos, religiosos o polнticos. En este sentido, la Ley de residencia alemana, de 30 de junio de 2004123, resulta destacable, pues introduce explнcitamente el gйnero en la categorнa de refugiados a travйs de la pertenencia a un 119 Vid. R. Trujillo Herrera (2003:385). 120 Vid. R. Trujillo Herrera (2003:387). 121 Vid. http://www.zuwanderung.de/english/1_fluechtlinge.html. 122 Vid. R. Trujillo Herrera (2003:389). 123 Vid. Residence Act (30 June 2004), federal law Gazette, vol. 2004, Part. I, nє 41, Bonn, 5 august 2004, last amended by the Act Amending the Residence Act and other acts of 14 March 2005 (Federal Law Gazette I, p. 721). 37
YOLANDA GARCНA RUIZ determinado grupo social. El artнculo 60 de la citada Ley, al hacer referencia a la prohibiciуn de deportaciуn de extranjeros por aplicaciуn de la Convenciуn de Ginebra, establece que ningъn extranjero podrб ser deportado a un Estado en el cual su vida o libertad se vean amenazadas por razуn de raza, religiуn, nacionalidad, su pertenencia a un determinado grupo social o sus convicciones polнticas. Ademбs, cuando la vida, la libertad o la integridad fнsica de una persona se encuentren amenazadas exclusivamente por su sexo, esto podrб constituir un motivo de persecuciуn en tanto que miembro de un determinado grupo social124. La aportaciуn de la legislaciуn alemana constituye un paso relevante en tanto en cuanto supone la consagraciуn legislativa de la protecciуn de refugiado como consecuencia de la persecuciуn especнfica por razуn de gйnero, persecuciуn en la que se incluye la amenaza de sufrir una mutilaciуn genital. Dicho reconocimiento es relevante y constituye una exigencia en parбmetros de justicia. Sin embargo, el hermetismo de los supuestos contemplados en la Convenciуn de Ginebra ha obligado al legislador alemбn a reconducir la cuestiуn a travйs de la pertenencia a un determinado grupo social. La medida adoptada, a travйs de su previsiуn legislativa, procura la protecciуn demandada a las vнctimas, pero deja sin respuesta una demanda que resulta esencial: la necesidad de reconocer que existe una persecuciуn por razуn de gйnero tan grave, desde el punto de vista jurнdico y humano, como la sufrida por motivos religiosos o de opiniуn polнtica o por la nacionalidad o la raza, y que dicho motivo de persecuciуn merece un tratamiento y menciуn individualizado y no una mera inclusiуn en el concepto de grupo social, que parece haberse convertido en una especie de cajуn de sastre. 3.3 Derecho espaсol En Espaсa el artнculo 13.4 de la Constituciуn de 1978 remite a la Ley para establecer los tйrminos en los que los ciudadanos de otros paнses y los apбtridas pueden solicitar el derecho de asilo. En este sentido, el artнculo 3.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condiciуn de refugiado125, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de marzo126, dispone que: "Se reconocerб la condiciуn de refugiado y, por tanto, se concederб asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos internacionales ratificados por Espaсa, y en especial en la Convenciуn sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el dнa 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967". 124 El artнculo 60 de la Ley de residencia de Alemania establece: "Prohibition of deportation (1) In application of the Convention of 28 July 1951 relating to the Status of Refugees (Federal Law Gazette 1953 II, p. 559), a foreigner may not be deported to a state in which his or her life or liberty is under threat on account of his or her race, religion, nationality, membership of a certain social group or political convictions. This shall also apply to foreigners who enjoy the legal status of foreign refugees in the Federal territory or are recognised as foreign refugees outside of the Federal territory within the meaning of the Convention relating to the Status of Refugees. When a person's life, freedom from bodily harm or liberty is threatened solely on account of their sex, this may also constitute persecution due to membership of a certain social group". Ibнdem. 125 Vid. BOE nъm. 74, de 27 de marzo de 1984. 126 Vid. BOE nъm. 122, de 23 de mayo de 1994. 38
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO El derecho de asilo queda, de este modo, ligado al reconocimiento de la condiciуn de refugiado, y ello reconduce la cuestiуn a las disposiciones contenidas en la Convenciуn de Ginebra que constituyen, tambiйn en nuestro paнs, el referente normativo internacional en la materia. Por consiguiente, los motivos de persecuciуn que pueden dar lugar al derecho de asilo incluyen la raza, la religiуn, la nacionalidad, la pertenencia a determinado grupo social y las opiniones polнticas, pero no contemplan la persecuciуn por razуn de gйnero. Es evidente que los motivos de persecuciуn previstos en la Convenciуn de Ginebra responden a un йpoca concreta, 1951, y que la conquista de los derechos de la mujer ha empezado a adquirir entidad no antes de finales del siglo XX. A dicha realidad se une otra, tambiйn reciente y no menos importante: el estallido del fenуmeno migratorio que se percibe como un factor complejo y no exento de problemas. Armonizar el incremento de la inmigraciуn y la extensiуn del derecho de asilo a la persecuciуn por razуn de gйnero no reviste grandes problemas si nos atenemos a la esencia de ambas realidades. Reconocer que la persecuciуn por razуn de gйnero es equivalente, en tйrminos de gravedad, a la persecuciуn por motivos religiosos, por ejemplo, no comporta la aceptaciуn generalizada de todas las solicitudes de asilo que se presenten por esta razуn. Las exigencias, en estos supuestos, deberнan ser similares a las de otras solicitudes planteadas por motivos diferentes. Cierto es, por lo que aquн interesa, que algunos tipos de persecuciones por razуn de gйnero, como la mutilaciуn genital, constituyen un problema que afecta a muchнsimas mujeres en el mundo. Es una prбctica ancestral sin justificaciуn alguna que debe ser erradicada y que cercena los derechos humanos y la dignidad de las niсas y las mujeres. Ahora bien, esta realidad, que existe de facto y, en todo caso preocupa, no puede ser utilizada de forma fraudulenta con el objeto de obtener determinados derechos al amparo de argumentos infundados y sin la existencia de las pruebas indiciarias y requeridas para el reconocimiento del derecho de asilo en Espaсa. En este sentido, la jurisprudencia espaсola ha matizado la concesiуn de dicho derecho al interpretar la exigencia que se encuentra prevista en la propia Ley, que hace referencia a la necesaria existencia de "indicios suficientes" de peligro respecto de la vida o la libertad127. Al respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de junio de 1998, ha seсalado que no es necesaria "(...) una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su paнs de origen persecuciуn por razones de raza, etnia, religiуn, pertenencia a un grupo social especнfico, u opiniones o actividades polнticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento de asilo, bastando que existan indicios suficientes, segъn la naturaleza de cada caso (...) Pero es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un paнs en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protecciуn de los derechos bбsicos del hombre, tendrнa automбticamente derecho a la concesiуn del asilo (...)"128. 127 El artнculo 8 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condiciуn de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, seсala: "Para que se resuelva favorablemente la solicitud de asilo bastarб que aparezcan indicios suficientes, segъn la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple los requisitos a que se refiere el nъmero 1 del artнculo 3 de esta Ley". BOE nъm. 74, de 27 de marzo de 1984. La cursiva es nuestra. 128 FJ 2є. 39
YOLANDA GARCНA RUIZ La cuestiуn planteada tiene una relevancia notable, dadas las solicitudes de asilo que se plantean en Espaсa por mujeres africanas que alegan temor a que en sus paнses de origen se les practique la mutilaciуn genital. Suele ser habitual que dicha solicitud no se admita y que, como consecuencia de ello, la Resoluciуn del Ministerio del Interior se recurra judicialmente. En algunas ocasiones la solicitud se ha rechazado argumentando que la mutilaciуn genital no se encuentra entre los motivos de persecuciуn previstos en la Convenciуn de Ginebra129 y, en otros supuestos, se ha reconocido el asilo, recurriendo al concepto de grupo social130. Esta ambivalencia jurisprudencial en la aplicaciуn de una misma norma conlleva una inseguridad jurнdica que parece estar reclamando una revisiуn seria y rigurosa del derecho de asilo en Espaсa, por extensiуn en Europa y, en ъltima instancia, en las sociedades occidentales que estбn construidas en torno al respeto de los derechos y las libertades fundamentales del ser humano. Derechos y libertades en cuyo sustrato se halla la dignidad de la persona.
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129 Entre otras, vid. sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secciуn 4є), de 7 de abril de 2004; sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secciуn 4Є), de 30 de julio de 2004. 130 Al respecto, es relevante la argumentaciуn de la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, secciуn 1Є, de 17 de marzo de 2004, FJ 2є, cuando establece que: "(la) mutilaciуn genital femenina es en realidad una manifestaciуn de violencia sexual especнficamente dirigida contra las `mujeres' o `gйnero femenino', pues si bien es cierto que entre las causas de persecuciуn previstas en el artнculo 1.2 de la Convenciуn de Ginebra no se prevй expresamente tal persecuciуn por razуn de sexo o gйnero, la misma puede, sin embargo, encuadrarse en la persecuciуn que por la pertenencia a un determinado `grupo social' se contempla en el mencionado precepto. Es йsta una categorнa residual que se aplica a motivos de persecuciуn que no pueden ser catalogados en los demбs motivos legalmente previstos (ni por razуn de raza ni de religiуn ni de nacionalidad ni de opiniones polнticas), que en ocasiones anteriores hemos aplicado, por ejemplo, a los homosexuales rumanos (sentencia de 24 de septiembre de 1996) o a los periodistas argelinos (sentencia de 25 de noviembre de 1997) y en la condiciуn de mujer o pertenencia al gйnero femenino. (...) Ademбs, y dada la genйrica situaciуn sociopolнtica existente en Nigeria, de la que esta Sala tiene constancia en virtud de los informes remitidos regularmente por el ACNUR, hay indicios de que tal Estado no presta a la demandante protecciуn alguna frente a la situaciуn relatada de peligro para su integridad fнsica, la conclusiуn es que la misma se halla en definitiva desprotegida en su paнs de origen en virtud de una persecuciуn derivada de su pertenencia al grupo social femenino, en cuanto es costumbre arraigada y extendida en dicho paнs la prбctica de la mutilaciуn genital femenina, por lo que su solicitud de asilo ha de ser admitida a trбmite".
4 Propuesta de lege ferenda y recomendaciones de polнtica internacional El estudio realizado ha puesto de manifiesto, desde una perspectiva de mбximos, la necesidad de acometer, en el бmbito internacional, una actualizaciуn de los motivos de persecuciуn previstos en la Convenciуn de Ginebra, de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, con el objeto de incluir la persecuciуn por razуn de gйnero y, desde una perspectiva de mнnimos, la oportunidad de llevar a cabo una modificaciуn legislativa en Espaсa en materia de asilo con proyecciуn europea e internacional. El examen de la temбtica objeto de anбlisis: · En primer lugar, ha mostrado con toda su crudeza la pervivencia actual de la mutilaciуn genital femenina en muchas sociedades del mundo. Se ha constatado su mantenimiento como ritual de iniciaciуn de las mujeres a la edad adulta y como medida de control de la sexualidad, la virginidad y el cuerpo de la mujer. La implantaciуn actual de dicha realidad nos ha llevado a analizar las medidas penales, socioeducativas y sanitarias que se han llevado a cabo por parte de los Estados para su erradicaciуn, y tambiйn ha evidenciado la ausencia de control en la aplicaciуn de las legislaciones que penalizan su realizaciуn y la incapacidad de los Estados donde se practica para proteger a las potenciales vнctimas. · En segundo lugar, ha permitido examinar las respuestas de los ordenamientos jurнdicos occidentales ante las solicitudes de asilo que se han recibido por parte de mujeres que huyen de sus paнses para no ser sometidas a la mutilaciуn genital. Al respecto, llama la atenciуn: por un lado, la respuesta afirmativa de los Estados al reconocer que la mutilaciуn genital de la mujer es una forma de persecuciуn que merece ser objeto de la protecciуn que confiere el estatuto de refugiado y el derecho de asilo; y, por otro, la necesidad de reconducir las solicitudes admitidas a travйs de la consideraciуn de la mujer como grupo social por no encontrarse la persecuciуn de gйnero prevista en la Convenciуn de Ginebra. Ante tal realidad, y de conformidad con lo referido, resulta necesario: 41
YOLANDA GARCНA RUIZ En primer lugar, realizar una ampliaciуn, a modo de aggiornamento, de los supuestos que dan lugar al reconocimiento del estatuto de refugiado recogidos en la Convenciуn de Ginebra. Para ello, y dada la complejidad que comportarнa la revisiуn de la misma, convendrнa promover la elaboraciуn de un Protocolo adicional que actualizara los motivos de persecuciуn y que reconociera la existencia de una persecuciуn especнfica en cuyo sustrato se hallara el gйnero como motivo autуnomo. En segundo lugar, parece conveniente adoptar medidas de polнtica legislativa tendentes a subsanar en el бmbito interno La Laguna existente en el marco internacional. En este sentido, se propone la modificaciуn de la legislaciуn espaсola en materia de asilo. Al respecto, y con el fin de garantizar la seguridad jurнdica y de evitar la total discrecionalidad de la jurisprudencia, serнa necesario explicitar en la reforma que el gйnero constituye uno de los motivos de persecuciуn que pueden dar lugar al derecho de asilo, obviamente, tras el cumplimiento de todos los requisitos de certeza y veracidad que resulten exigibles. Dicha medida serнa deseable que tuviera proyecciуn en el бmbito europeo, pues, con toda probabilidad, la Uniуn Europea irб adoptando criterios de uniformidad en materia de asilo y refugio entre los Estados miembros. El gйnero constituye un motivo de persecuciуn que reviste tanta gravedad como los perpetrados por razуn de raza, religiуn, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opiniones polнticas. Su inclusiуn en la nociуn de grupo social no puede resultar satisfactoria. En primer lugar, porque al quedar incluida en una especie de cajуn de sastre, la importancia que posee un tema tan dramбtico y grave queda disminuida. En segundo lugar, porque sencillamente lo que no se nombra parece que no existe, y la persecuciуn por razуn de gйnero tristemente existe y encuentra en la mutilaciуn genital de las niсas y de las mujeres una de sus manifestaciones mбs crueles y denigrantes. 42
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6 Anexo Propuesta de бmbito internacional Protocolo adicional a la Convenciуn de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, por el cual se hace extensivo el Estatuto de refugiado a la persecuciуn por motivos de gйnero Los Estados Partes en el presente Protocolo, Considerando que la Convenciуn sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (en adelante, Convenciуn), y su Protocolo, de 31 de enero de 1967, ъnicamente reconocen el Estatuto de refugiado ante la existencia de temores fundados de persecuciуn por motivos de raza, religiуn, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones polнticas, Considerando que el gйnero constituye un motivo de persecuciуn grave en muchas regiones del mundo merecedor de la protecciуn que dispensa la condiciуn de refugiado, Considerando conveniente que el temor a ser perseguido por motivos de gйnero no permanezca por mбs tiempo excluido de la definiciуn de refugiado, Han convenido en lo siguiente: Artнculo I. Disposiciуn general Los Estados partes en el presente Protocolo se obligan a extender la definiciуn de refugiado y el Estatuto que de ella se deriva a quienes aduzcan temores fundados de persecuciуn por motivos de gйnero y, a causa de dichos temores, se encuentren fuera del paнs de su nacionalidad y no puedan o no quieran, por temor a dicha persecuciуn, acogerse a la protecciуn de tal paнs; o que, careciendo de nacionalidad y hallбndose, como consecuencia de dichos temores, fuera del paнs donde tuvieran su residencia habitual, no puedan o no quieran regresar a йl. 45
YOLANDA GARCНA RUIZ Artнculo II. Soluciуn de controversias Toda controversia entre Estados Partes en el presente Protocolo, relativa a su interpretaciуn o aplicaciуn, que no haya podido ser resuelta por otros medios, serб sometida a la Corte Internacional de Justicia a peticiуn de cualquiera de las partes en la controversia. Artнculo III. Adhesiуn El presente Protocolo estarб abierto a la adhesiуn de todos los Estados Parte en la Convenciуn que sean Parte tambiйn en su Protocolo, de 31 de enero de 1967, y a cualquier otro Estado miembro de las Naciones Unidas, miembro de algъn organismo especializado o que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a adherirse al mismo. La adhesiуn se efectuarб mediante el depуsito de un instrumento de adhesiуn en poder del secretario general de las Naciones Unidas. Artнculo IV. Entrada en vigor 1. El presente Protocolo entrarб en vigor en la fecha en que se deposite el sexto instrumento de adhesiуn. 2. Respecto a cada Estado que se adhiera al Protocolo despuйs del depуsito del sexto instrumento de adhesiуn, el Protocolo entrarб en vigor en la fecha del depуsito por ese Estado de su instrumento de adhesiуn. Artнculo V. Denuncia 1. Todo Estado parte en el presente Protocolo podrб denunciarlo en cualquier momento mediante notificaciуn dirigida al secretario general de las Naciones Unidas. 2. La denuncia surtirб efecto para el Estado Parte interesado un aсo despuйs de la fecha en que el secretario general de las Naciones Unidas la haya recibido. Artнculo VI. Notificaciones del Secretario General de las Naciones Unidas El Secretario General de las Naciones Unidas informarб a los Estados mencionados en el artнculo III supra acerca de la fecha de entrada en vigor, adhesiones y denuncias del presente Protocolo. Artнculo VII. Depуsito en los archivos de la Secretarнa de las Naciones Unidas Un ejemplar del presente Protocolo, cuyos textos chino, espaсol, francйs, inglйs y ruso son igualmente autйnticos, firmado por el Presidente de la Asamblea General y por el secretario general de las Naciones Unidas, quedarб depositado en los archivos de la Secretarнa de las Naciones Unidas. El secretario general transmitirб copias certificadas del mismo a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y a los demбs Estados mencionados en el artнculo III supra. 46
DERECHO DE ASILO Y MUTILACIУN GENITAL FEMENINA: MUCHO MБS QUE UNA CUESTIУN DE GЙNERO Propuesta de бmbito nacional Modificaciуn legislativa de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condiciуn de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo. Exposiciуn de Motivos Tras mбs de veinte aсos de aplicaciуn en Espaсa de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y la condiciуn de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, se han detectado carencias que justifican, de nuevo, su revisiуn en aras de garantizar una mayor seguridad jurнdica a quienes llegan a nuestro paнs en circunstancias que les facultan como solicitantes del derecho de asilo. La legislaciуn espaсola, al hacer referencia al reconocimiento de la condiciуn de refugiado, se remite a los documentos internacionales en la materia, en especial, a la Convenciуn de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, y a su Protocolo adicional, de 31 de enero de 1967. La definiciуn de refugiado contenida en dichas normas internacionales ampara ъnicamente a quienes tengan fundados temores de persecuciуn por motivos de raza, religiуn, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones polнticas. Se omite, sin embargo, la referencia a la persecuciуn por motivos de gйnero, que constituye uno de los motivos que fundamentan, en la actualidad, buena parte de las demandas de asilo que se presentan en nuestro paнs. Dicha realidad pone de manifiesto la existencia de una forma de persecuciуn especнfica, basada exclusivamente en el gйnero, que reclama una respuesta jurнdica de carбcter legislativo. La reforma que se acomete tiene por objeto salvar la laguna jurнdica de las normas internacionales y extender el reconocimiento del estatuto de refugiado y el derecho de asilo a los supuestos en los cuales el solicitante acredite debidamente tener fundados temores de persecuciуn por razуn de gйnero. Artнculo ъnico. Modificaciуn de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condiciуn de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo. Los artнculos que a continuaciуn se relacionan de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condiciуn de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, quedan redactados en los tйrminos siguientes: El artнculo tercero queda redactado de la forma siguiente: Artнculo 3. Causas que justifican la concesiуn de asilo y su denegaciуn 1. Se reconocerб la condiciуn de refugiado y, por tanto, se concederб asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos internacionales ratificados por Espaсa, y en especial en la Convenciуn sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Gi- 47
YOLANDA GARCНA RUIZ nebra el dнa 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967. A los motivos de persecuciуn previstos en las normas internacionales que posibilitan el reconocimiento de la condiciуn de refugiado y el asilo se aсade la persecuciуn por razуn de gйnero. 2. No se concederб asilo a quienes se encuentren comprendidos en algunos de los supuestos previstos en los artнculo 1.F y 33.2 de la referida Convenciуn de Ginebra. El artнculo dйcimo quedarб redactado de la forma siguiente: Artнculo 10. Extensiуn familiar del asilo 1. Se concederб asilo, por extensiуn, a los ascendientes y descendientes en primer grado y al cуnyuge del refugiado, o a la persona con la que se halle ligado por anбloga relaciуn de afectividad y convivencia, salvo los casos de separaciуn legal, separaciуn de hecho, divorcio, mayorнa de edad o independencia familiar y en los supuestos de persecuciуn por razуn de gйnero cuando en la solicitud de asilo se adujeron fundados temores de persecuciуn por parte de miembros de la familia del asilado. 2. En ningъn caso se concederб, por extensiуn, asilo a personas incursas en los supuestos del nъmero 2 del artнculo tercero. 48
7 Adenda El trabajo que tiene el lector en sus manos fue concluido el 13 de febrero de 2007. Con posterioridad, el legislador espaсol ha introducido la modificaciуn legislativa que desde estas pбginas se demandaba. En efecto, la Ley Orgбnica 3/2007, de 22 de marzo, para igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su disposiciуn adicional vigйsima novena, establece: "Se aсade una nueva disposiciуn adicional tercera a la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condiciуn de refugiado en los siguientes tйrminos: Disposiciуn adicional tercera. Lo dispuesto en el apartado 1 del artнculo 3 serб de aplicaciуn a las mujeres extranjeras que huyan de sus paнses de origen debido a un temor fundado a sufrir persecuciуn por motivos de gйnero"131. La modificaciуn afecta al apartado 1 del artнculo 3 de la Ley reguladora del derecho de asilo, es decir, a las causas que justifican la concesiуn de dicho derecho. El resultado comporta que se extienda la protecciуn que confiere el derecho de asilo a las mujeres que tengan un temor fundado a sufrir persecuciуn por motivos de gйnero. Y ello incluirнa los supuestos de mutilaciуn genital femenina de los cuales nos hemos ocupado a lo largo del presente estudio. A nuestro juicio, entrando a valorar la reforma, el legislador ha perdido la oportunidad de acometer un cambio legislativo mбs ambicioso y coherente con los principios y valores que inspiran nuestro ordenamiento jurнdico. Es cierto que situaciones sangrantes como la amenaza de sufrir una mutilaciуn genital o un matrimonio forzado serбn, de ahora en 131 Vid. BOE nъm. 71, de 23 de marzo de 2007, 12642. 49
YOLANDA GARCНA RUIZ adelante, susceptibles de ser protegidas mediante el derecho de asilo en Espaсa. Sin embargo, cualquier hombre que pudiera temer ser perseguido en su paнs de origen por razуn de gйnero queda excluido de dicha protecciуn. Una primera y rбpida reflexiуn sobre el tema puede llevarnos a concluir que la persecuciуn por razуn de gйnero es sufrida principalmente por las mujeres. En este sentido, no cabe duda de que la pervivencia de sociedades construidas sobre esquemas patriarcales de dominaciуn del varуn sobre la mujer, en muchas latitudes del mundo, puede propiciar una afirmaciуn en estos tйrminos. No obstante, tras dicha afirmaciуn, subyace un desconocimiento de la definiciуn de gйnero dada por el ACNUR en orden a perfilar con claridad quй debe entenderse por "persecuciуn por motivos de gйnero". Al respecto, convendrнa destacar la diferencia que el ACNUR establece entre los conceptos de gйnero y sexo. Gйnero se refiere a la relaciуn existente entre los hombres y las mujeres, relaciуn relativa a los papeles que la sociedad asigna a cada sexo. Por el contrario, sexo es, en definitiva, una categorнa biolуgica. La persecuciуn por motivos de gйnero comprenderнa, por consiguiente, un variado grupo de posibles solicitudes. El ACNUR menciona varios ejemplos: los actos de violencia sexual, la violencia familiar, las planificaciones familiares obligatorias, la mutilaciуn genital femenina, el castigo por trasgresiуn de costumbres sociales y la homosexualidad. En todo caso, lo relevante es que la persecuciуn no sуlo es causada por el sexo de la vнctima, sino que en la persecuciуn resulta igualmente relevante la ideologнa del agresor, la cual determina que se debe perseguir a las personas cuando no cumplen con el papel que les es atribuido segъn el gйnero. Es indudable la buena voluntad del legislador espaсol al acometer la reforma de la ley reguladora del derecho de asilo y hacerlo extensivo a los supuestos de persecuciуn por motivos de gйnero. Ahora bien, si dicha persecuciуn se reconoce ъnicamente respecto de las mujeres, con ello se quiebra, por un lado, el principio de igualdad que se erige en valor superior de nuestro ordenamiento jurнdico (artнculo 1.1 del Texto Constitucional) y, por otro, se obvia una de las caracterнsticas esenciales de toda norma jurнdica, esto es, la generalidad. El legislador no puede dar respuesta a supuestos particulares y concretos mediante disposiciones normativas. No es funciуn de la ley la bъsqueda de la justicia del caso. Cierto es que los asuntos que principalmente se han presentado en Espaсa afectan a mujeres que huyen de sus paнses por ser perseguidas por motivos de gйnero; sin embargo, el legislador no puede por ello desconocer, obviar o silenciar las que pudieran afectar a los hombres. 50
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YG Ruiz

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Author: YG Ruiz
Author: Carlos
Published: Thu Jun 28 12:27:55 2007
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